لازم به ذکر است که فقهای متقدم در خصوص عدم سرایت قاعده به ثمن معین، اجماع دارند. اما فقهای متأخر اجماع دارند ‌به این که قاعده به ثمن معین نیز سرایت دارد (بهرامی احمدی ۱۳۸۹، ۱۳۳: ۱).

قانون مدنی ما نیز، در ماده ی ۳۸۷، قول مشهور را پذیرفته (حکم تلف مبیع قبل از قبض را بیان داشته) اما می توان حکم را، به ثمن شخصی و حتی همه ی معاملات معوض نیز سرایت داد. فی الواقع، گرچه ظاهر ماده آن است که مسئولیت تلف قبل از قبض منحصر به مبیع است و ‌در مورد تلف ثمن قبل از قبض جاری نمی گردد؛ ولیکن چون عنوان ثمن و مثمن بر دو مورد بیع اعتباری می‌باشد و نقش هر یک در معامله ی مذبور، مانند نقش دیگری است؛ ‌بنابرین‏ مفاد ماده ی بالا از نظر وحدت ملاک، در ثمن شخصی نیز جاری می شود و مشتری نسبت به ثمن تا زمان تأدیه ی آن به بایع ضامن خواهد بود (امامی ۱۳۵۵، ۴۶۷: ۱).

به بیان روشن تر، در تعریف بیع گفته شده : بیع، مبادله ی مال به مال و یا تملیک عین به عوض معلوم است. در این جا عنوان ثمن و مبیع بر هر یک از عوضین صدق می‌کند. مثلاً هرگاه گوسفند نری را در برابر گوسفند ماده ای بفروشند، عنوان مبیع قابل اطلاق بر هر دو گوسفند نر و ماده است و هر یک از طرفین معامله را، می توان بایع یا مشتری نامید؛ ‌بنابرین‏، اگر حدیث نبوی را شامل ثمن نیز بدانیم، اشکالی پیش نمی آید و می توان حکم ضمان معاوضی را، به ثمن نیز تسری داد. از طرفی باید توجه داشت، در زمان پیامبر (ص)، در اکثر معاملات، ثمن، غیر از وجه نقد بوده است (رسوق ۱۳۹۰، ۴۵۲).

در ذیل به برخی از عقود معوض، از قانون مدنی اشاره می‌گردد، که ورای اختلاف نظر بزرگان این علم، مجرای ضمان معاوضی هستند:

۱) عقد بیع

ماده ۳۸۷ :«اگر مبیع قبل از تسلیم، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر این که بایع برای تسلیم، به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»

۲) عقد اجاره

۲-۱) اجاره اعیان: ماده ۴۸۳ : «اگر در مدت اجاره، عین مستأجره به واسطه ی حادثه کلاً یا بعضاً تلف شود، اجاره از زمان تلف، نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می شود و در صورت تلف بعض آن، مستأجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیه فسخ کند یا فقط مطالبه ی تقلیل نسبی مال الاجاره نماید.»

ماده ۴۹۶ : «عقد اجاره به واسطه ی تلف شدن عین مستأجره، از تاریخ تلف باطل می شود…»

۲-۲) اجاره اشخاص: نویسندگان حقوقی در گسترش مبنای این مواد و استفاده ی از آن، به عنوان قاعده، کوشیده اند: در صورتی که لباس دوخته شده به وسیله ی خیاط، پیش از تسلیم به صاحب پارچه تلف شود، خیاط حقی بر گرفتن دستمزد ندارد؛ چرا که آن چه را که بر عهده داشته و عوض مطلوب سفارش دهنده بوده، به او تسلیم نکرده است.

۳) عقد مزارعه

ماده ۵۲۷ : «هرگاه زمین به واسطه ی فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل، از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد، عقد مزارعه منفسخ می شود.»

۴) عقد جعاله

ماده ۵۶۷ : «عامل وقتی مستحق جعل می‌گردد که متعلق جعاله را تسلیم کرده یا انجام داده باشد.»

پس، اگر پیش از تسلیم نتیجه ی مطلوب طلبکار، آن نتیجه تلف و تسلیم غیرممکن گردد، عامل حقی بر اجرت (جعل) یا عوض قراردادی ندارد.

۵) عقد قرض

هرچند در معوض بودن عقد قرض اختلاف است؛ ولیکن ماده ۶۴۹ همین قانون، مقرر می‌دارد: «اگر مالی که موضوع قرض است، بعد از تسلیم، تلف یا ناقص شود، از مال مقترض است.» مفهوم مخالف ماده این است که«تلف موضوع قرض پیش از تسلیم از مال مقرض است». تملیک در قرض با تراضی انجام می شود، نه با تسلیم. ‌بنابرین‏، اعلام تحمیل خطر تلف بر مقرض، به معنی انحلال تعهد مقترض بر رد مثل یا قیمت آن است.

‌بنابرین‏، از استقرا در مواد مربوط به اجرای معاملات معوض، می توان این قاعده را استخراج کرد که، هرگاه یکی از دو عوض متقابل تلف یا تسلیم آن ممتنع شود، تعهد مقابل آن نیز از بین می رود، بدون این که نیازی به حکم دادگاه یا اعمال خیار فسخ از سوی متعهدله باشد؛ به بیان دیگر، ضمان معاوضی در این گونه قراردادها، بر عهده ی متعهد است؛ اگر وفای به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۱۰۲- ۱۰۳: ۴).

۳-۴- حق حبس^[۷۱]

خریدار و فروشنده به منظور تملک مبیع و ثمن، با انعقاد عقد، اقدام به ایجاد یک رابطه ی حقوقی بین یکدیگر می نمایند. یک همبستگی متقابل، در نقل و انتقال هر یک از عوضین به وجود می‌آید و طرفین ملزمند آن چه را که در نتیجه ی عقد به یکدیگر تملیک کرده‌اند، همزمان تسلیم نمایند. این الزام، مبنای عقلایی دارد؛ هرچند نمی توان منکر مبانی شرعی و عقدی نیز گردید.

به همین لحاظ، قانون مدنی نیز به منظور صیانت از قراردادها و استحکام عقود، به هر یک از طرفین حق داده است تا با تمسک به حق حبس، از تسلیم آن چه که در نتیجه ی عقد به دیگری تملک ‌کرده‌است، خودداری نماید تا طرف دیگر حاضر شود، به تعهد خود متقابلاً عمل نماید.

لذا، در این مبحث، ابتدا مفهوم حق حبس و شرایط ایجاد آن (گفتار اول) را مورد توجه قرار داده و ضمن بیان مبانی حق حبس (گفتار دوم)، به طرح نظریاتی برای تحدید حدود این حق (گفتار سوم) می پردازیم.

۳-۴-۱ مفهوم حق حبس

«حبس» در لغت، به معنای بازداشتن و منع آمده است (عمید ۱۳۸۹، ۶۷۸: ۱) و در اصطلاح حقوقی، به حق امتناع متقابلی اطلاق می‌گردد که هر یک از طرفین قرارداد، در قبال طرف دیگر دارد.

در عقود معوض، هر یک از طرفین بعد از ختم عقد، حق دارد مالی را که به طرف منتقل کرده، به او تسلیم نکند تا طرف هم متقابلاً حاضر به تسلیم شود، به طوری که در آنِ واحد «یداً بید» تسلیم و تسلّم به عمل آید و این عمل تسلیم و تسلّم مقارن را، فقها تقابض گویند (جعفری لنگرودی ۱۳۸۶، ۲۲۱).

بنا بر این حق، هر یک از طرفین معاوضه می‌تواند اجرای تعهد خود را، منوط به تسلیم عوض قراردادی (اجرای تعهد دیگری) نماید. این اختیار متقابل را که بدون فسخ قرارداد، اجرای تعهد را به حال تعلیق در می آورد، در اصطلاح «حق حبس» می‌نامند (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۸۲: ۴) که از رابطه ی بین دو تعهد یا همبستگی ارادی آن دو استنباط می شود.

به عنوان مثال، در عقد بیع که اثر آن تملیک مبیع به مشتری و نیز ثمن به بایع است، پس از تشکیل قرارداد و بر پایه ی اقتضای عقد و قول مشهور فقیهان که نقل و انتقال ملکیت، به محض تحقق عقد واقع می‌گردد؛ از یک سو، بایع متعهد به تسلیم مبیع به مالک جدید آن (مشتری) است و از دیگر سو، مشتری ملزم به تأدیه ی ثمن به مالک تازه ی آن (بایع) است. در این میان، هر یک از متبایعین می‌تواند از انجام تعهد خودداری کرده و مال دیگری را که ملزم است به محض مطالبه، در اختیار مالک آن قرار دهد، در تصرف خود نگه دارد و آن را، مشروط به انجام تعهد طرف مقابل نماید.