وبلاگ

کمیته بررسی تفسیر بیانیه الجزایر در تاریخ ۳۰/۸/۱۳۶۱ در باره اموال شرکت‏ها و مؤسسات خصوصی که بعد از پیروزی انقلاب بنا به جهاتی برای آن ها مدیران یا ناظران دولتی تعیین شده بود، چنین اظهار نظر ‌کرده‌است: «در موردی که دعوی مربوط به یک شخص حقوقی حقوق خصوصی باشد که مدیر یا ناظر دولتی دارد، اصل یکصد و سی و نهم شمول ندارد زیرا مقررات اصل مذکور ‌در مورد اموال عمومی و دولتی جاری می‏ باشد و مالکیت اموال شخصی حقوق خصوصی با نصب مدیر یا ناظر دولتی تغییر نمی‏ کند.»^[۱۳۶]

بدین ترتیب می‏بینیم که اصل ۱۳۹ ق.ا. بر محور دعاوی ناظر به اموال عمومی و دولتی می‏ گردد و شرط مندرج در آن از شرایط موضوع قرارداد داوری است و نه طرف قرارداد داوری.

نکته مهمی که در اینجا باید توجه نمود، آن است که اگرچه ضمانت اجرای «تخلف از شرط عدم قابلیت ارجاع به داوری» بطلان قرارداد داوری است مانند موارد مذکور در ماده ۴۹۶ ق.آ.د.م. (دعاوی ورشکستگی و دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب) ولی ما در اصل ۱۳۹ ق.ا. با مشروطیت و محدودیت قابلیت ارجاع دسته‏ای از دعاوی به داوری مواجهیم و نه با عدم قابلیت ارجاع. یعنی مقنن ارجاع این دسته از دعاوی به داوری را منوط به تصویب هیئت وزیران و تحت شرایطی اجازه مجلس ‌کرده‌است. ضمانت اجرای تخلف از این شرط (لزوم کسب اجازه) مانند اعمال حقوقی که اعتبار آن ها فرع بر تحصیل اجازه از شخص یا مرجع ذیصلاح باشد، عدم نفوذ است.^[۱۳۷]

منشاء و مصادیق ممنوعیت یا محدودیت قابلیت ارجاع در قوانین داخلی کشورها متفاوت است گاهی ناشی از آن است که ارجاع آن دسته از دعاوی به داوری مخالف اخلاق حسنه است مثل دعاوی مربوط به رشوه به یک مقام عالی رتبه دولتی، یا دعاوی ناشی از آن جرم وشبه جرم که با ماهیت قراردادی داوری سازگار نیست. البته کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ در بند ۱ از ماده ۲ ارجاع دعاویی که ریشه‏ی قراردادی ندارند، به داوری را نیز پذیرفته است. اختلافاتی که در حوزه حقوق رقابتی یا به اعتبار حق اختراع و علایم تجاری و ورشکستگی و… مطرح می‏ شود نیز مطابق قوانین داخلی برخی از کشورها در این دسته قرار می‏ گیرند.

بایستی توجه داشت که در بسیاری از این موارد ممکن است داور بین ‏المللی ممنوعیت‏های مطروحه در قوانین داخلی را در زمینه‌های بین ‏المللی غیر قابل اجرا بداند. از لحاظ تحلیلی می‏توان گفت منشاء ممنوعیت یا مشروطیت قابلیت ارجاع، نظم عمومی است. اصل ۱۳۹ ق.ا. نیز انعکاسی از همین مفهوم است.

یعنی مشروطیت ارجاع دعاوی موضوع اصل ۱۳۹ ق.ا. بر داوری یک قاعده از قواعد نظم عمومی اقتصادی مناسب است که هدف از آن حفظ اموال عمومی و دولتی و تامین مصالح مالی ملی است و عدم رعایت آن موجب عدم نفوذ قرارداد داوری است.^[۱۳۸]

حال با توجه به اینکه داوران بین ‏المللی در مقام تصمیم‏ گیری نسبت به قابلیت ارجاع موضوع دعوی به داوری، قانون تعیین کننده اعتبار شرط داوری و به عبارتی بهتر قانون حاکم بر خود شرط داوری را مورد توجه قرار خواهند داد، دو حالت قابل تصور می‏ باشد:

الف- قانون حاکم بر اعتبار شرط داوری قانون ایران باشد خواه به واسطه اینکه طرفین قانون حاکم بر شرط داوری را مشخصاً قانون ایران دانسته‏اند و خواه به واسطه اینکه در سکوت آن ها، داور به مقام اعمال صلاحدید خود در تعیین قانون حاکم، قانون ایران را قانون مناسب قرارداد داوری تشخیص داده است. در این صورت داور به اصل ۱۳۹ ق.ا. ترتیب اثر خواهد داد و ممکن است مدت معقولی را جهت کسب مجوز برای طرف ایرانی در نظر بگیرد. و در صورت عدم تصویب مجلس، قرارداد داوری را بی‏اعتبار تلقی کند.

ب- در صورتی که قانون حاکم بر شرط داوری قانونی غیر از قانون ایران باشد اعم از اینکه طرفین یا داور آن را انتخاب کرده باشند. در این صورت توجه داور به اصل ۱۳۹ ق.ا. بسیار بعید است. زیرا داوران بین ‏المللی به قواعد نظم عمومی داخلی زمانی که قانون داخلی مذبور دست کم بخشی از قانون مناسب قرارداد نباشد، توجه نمی‏نماید و تنها قواعد الزامی نظم عمومی بین ‏المللی را که بسیار مضیق‏تر است، اعمال می‏ کنند.^[۱۳۹]

از سوی دیگر از لحاظ حقوق ایران می‏توان امیدوار بود که ‌در مورد اخیر چنانچه قانون مناسبی که انتخاب شده، با توجه به قواعد حل تعارض ایران، قانون صلاحیت‏دار باشد و یا حتی در صورتی که مفاد آن با قانونی که به موجب سیستم حل تعارض ایران صالح است، یکسان باشد، قاضی ایران می‏تواند با کمی اغماض و انعطاف‏پذیری، به اتکاء اینکه قانون منتخب، قانون صالح یا منطبق با قانون صالح است و نیز با تمسک به تفاوت مفهوم نظم عمومی داخلی از نظم عمومی بین ‏المللی، قرارداد را نافذ و حکم داوری را که مبتنی بر آن است، معتبر بداند. اگر چه این مقدار از انعطاف‏پذیری هم از لحاظ دکترین و هم از لحاظ رویه قضایی ما در حال حاضر بعید به نظر می‏رسد، اما از لحاظ منطق حقوقی و مبانی پذیرفته شده در حقوق بین ‏المللی خصوصی غیرموجه نیست (موجه است).^[۱۴۰]

۱٫ ۳٫ ۱٫ ۲ نقد و بررسی تفاسیر مربوط به اصل ۱۳۹ ق.ا

این نظریات را می‏توان کلاً به دو قسم تقسیم نمود:

۱- نظریاتی که مفاد اصل را به نوعی مفید ایجاد یک حکم جدید می‏ دانند یعنی حکم مندرج در اصل ۱۳۹ ق.ا. را حکمی تأسیسی (نه ارشادی و امضائی) می‏ دانند. می‏توان گفت که اکثریت نظرات مطروحه از این دست می‏ باشند زیرا نظریات اول و دوم مفاد اصل ۱۳۹ ق.ا. را حکمی حکومتی و استثنائی می‏ دانند.

در نظریه اول معتقدان ‌به این نظریه صریحاً اصل ۱۳۹ را حکمی استثنائی و خلاف قاعده می‏ دانند و لذا تفسیر مضیق و محدود آن را ضروری می‏انگارد و این یعنی لزوم تفسیر هر چه محدودتر، خود مستلزم جلوگیری از توسعه حکم اصل بر قرارداد سابق است. مقتضای چنین نظراتی که حکم اصل را حکمی جدید می‏ دانند به ضمیمه اصل عطف بما سبق نشدن قوانین، نفی هر گونه اثر قهقرایی است.

و مطابق نظریه دوم لزوم تصویب مورد به مورد داوری و صلح از خود متن اصل ۱۳۹ ق.ا استفاده می‏ شود نه آنکه از مبانی و اصول شناخته شده حقوقی استفاده گردد، به عبارتی کار اصل ۱۳۹ ق. ا. ارشاد به یک حکم (برگرفته شده از مبانی و اصول نظام حقوقی ما) یا تأکید بر یک حکم (برگرفته شده از مبانی و نظام حقوقی ما) و یا تأکید بر یک حکم موجود نیست بلکه اصل مذبور حکم جدید را با خود به همراه آورده است.

به نظر می‏رسد که نظریات چهارم و پنجم که اصل ۱۳۹ ق.ا را مؤثر در ایجاد نوعی عدم اهلیت یا مفید مشروط نمودن قابلیت ارجاع می‏ دانند نیز در همین جرگه قرار گیرند و زیرا به موجب هر دو نظر، عدم اهلیت یا محدود قابلیت ارجاع زائیده خود اصل است و ‌بنابرین‏، حکمی جدید است و قاعدتاً اثرش باید نسبت به آینده باشد.

۲- نظریه سوم را باید از نظریات دیگر جدا کرد، زیرا این نظر اصل ۱۳۹ ق.ا. را محتوی حکمی علی‏القاعده می‏داند بدین معنی که معتقد است تصویب هیئت دولت و مجلس نوعی اجازه مخصوص است که از سوی آنان به سازمان یا شرکت دولتی یا نهاد عمومی غیردولتی اعطاء می‏ شود.