صغیر ممیز، بر خلاف صغیر غیر ممیز، صغیری است که دارای قوه درک و تمیز است، به عبارت دیگر خوب را از بد و زشت را از زیبا تشخیص می‌دهد، با این وجود قانون‌گذار بنا به دلایلی لازم داست که تا مدتی از او حمایت کند. ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۱۱۵ و مدنی ، ۱۳۹۲ ، ج۷ : ۲۶۹ ) اما در خصوص معاملات صغیر ممیز، مواد قانونی بر حسب ظاهر متناقض می‌باشد، زیرا ، عده ای، با توجه به ظواهر منطوق بعضی از مواد قانون مدنی تصور کرده‌اند که معاملات صغیر ممیز مطلقآ باطل است و عده ای دیگر نیز این گونه معاملات را غیر نافذ دانسته اند. اما به طور کلی می توان گفت که، هرگاه صغیر ممیز معاملاتی انجام دهد که صرفآ نافع باشد، این معاملات صحیح و نافذ خواهد بود .( مستنبط از بند دوم ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی ) زیرا این گونه اعمال حقوقی، چیزی جزء نفع برای صغیر ممیز ندارد و ضرری هم از آن متصور نیست و از سوی دیگر، صغیرممیز می‌تواند قصد انشاء کند و اراده برای انجام عمل حقوقی داشته باشد . اما اگر صغیر ممیز معاملاتی انجام دهد که صرفآ مضر باشد و نفعی از آن هم نتواند عاید او شود، در این صورت این گونه معاملات را باید باطل تلقی کرد؛ زیرا مبنای حجر در حقوق ایران مصلحت محجور است و از این رو ولی یا قیم هم نمی تواند بر خلاف مصلحت او این گونه اعمال را انجام دهد؛ همچنین معاملاتی که ممکن است نافع یا مضر باشد، مانند بیع و اجاره و قرارداد کار، در صورتی که بدون اجازه ی ولی یا قیم انجام شود، غیر نافذ بوده و با اجازه ولی یا قیم نافذ خواهد شد ، اعم از اینکه اجازه قبل یا بعد از عمل داده شده باشد . ( صفایی ، ۱۳۸۷ : ۱۲۰ )
۱-۲-۳-۳-۳- اعمال حقوقی سفیه ( غیر رشید )
سفیه در لغت به معنای، نادان و کم خرد می‌باشد . ( معین ، ۱۳۸۸ : ۶۷۶ ) محقق حلی در کتاب شرایع الاسلام در تعریف سفیه می‌گوید : « آن کسی است که صرف و خرج می‌کند اموال خود را در غیر مطالب و غرض‌های صحیح، یعنی در نزد عقلا . » ( حلی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۲۳۱ ) قانون مدنی هم با اقتباس از منابع فقهی در ماده ۱۲۰۸ در تعریف غیر رشید آورده است که: « غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد.» با این تعریف قانون مدنی، بعضی از حقوق دانان، غیر رشید و سفیه را مترادف هم دانسته اند ( صفایی و قاسم زاده ، ۱۳۸۷ : ۲۶۵ ) هر چند که بعضی دیگر ، غیر رشید را اعم از سفیه می دانند . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۱۱۹ )
با این وجود می توان گفت که، سفیه دارای قصد انشاء است و قدرت شناسایی معاملات و آثار آن را دارد، اما با توجه به ماد ۱۲۱۴ ق.م که مقرر می‌دارد : « معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست، مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل . معذالک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است . » معاملات سفیه را باید به دو دسته تفکیک کرد، معاملاتی که سبب تصرف در اموال و حقوق مالی سفیه است م معاملاتی که تملک بلا عوض سفیه را همراه دارد؛
معاملات گروه نخست، غیر نافذ می‌باشد که با تنفیذ سر پرست او یا خود او، پس از رفع حجر ، معتبر و نافذ می شود و معاملات گروه دوم که به عنوان استثناء معرفی شده است و مستقلاً و بدون نیاز به تنفیذ بعدی نافذ است . ( شهیدی ، ۱۳۸۹ : ۷۷ )
۱-۲-۳-۳-۴- اعمال حقوقی مجانین
مجنون کسی است که قوه عقل ودرک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلاست؛ به عبارت دیگر، مجنون مختل المشاعر است . ( صفایی و قاسم زاده ، ۱۳۸۷ : ۲۷۷ ) از آنجایی که مجنون، فاقد تمیز و قوه درک و اراده حقوقی است، بنا بر این هر عمل حقوقی که او انجام دهد، باطل و بلا اثر است ، و اجازه ولی و قیم او نیز نمی تواند ناتوانی او را جبران نماید . اعمال حقوقی مجنون را ولی یا قیم او به عنوان نماینده قانونی او انجام می‌دهد، که طبعاً اثر آن اَعمال هم مربوط به مجنون است، در این رابطه ماده ۱۲۱۳ قانون مدنی مقرر می‌دارد که : مجنون دائمی مطلقآ و مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید، ولو با اجازه ولی یا قیم خود، لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می کند، نافذ است، مشروط بر آنکه افاقه او مسلم باشد . » ؛ آنچه که از این ماده استنباط می‌گردد، بطلان اعمال حقوقی مجنون است، اما چون مجنون ادواری گاهی در دوران افاقه به سر می‌برد و در این ایام دارای سلامت لازم برای معامله می‌باشد ، اعمال حقوقی او در این حال صحیح و معتبر خواهد بود، به شرط آنکه افاقه او ثابت و محرز گردد ، و در صورت شک نسبت به اینکه معامله در حالت افاقه منعقد گشته یا حالت جنون اصل بر حالت جنون خواهد بود مگر اینکه شخص خلاف آن را ثابت نماید، زیرا در هنگام شک ،حال قبلی او ( حجر ) استصحاب می‌گردد و حکم به عدم صحت معامله مجنون داده می شود .
بنابرین می توان گفت که اگر شخصی ، صغیر، مجنون و یا سفیه نباشد و سایر شرایط لازم را برای انعقاد قصد انشاء داشته باشد ، می‌تواند قصد انشاء معتبر نماید .
۱-۲-۳-۴– عدم اجبار
برای تحقق قصد انشاء، قاصد باید قبلاً سود و زیان کاری را که می‌خواهد قصد کند بسنجد؛ وجود حالت اجبار، مانع از سنجش منافع و مضار می شود و بالنتیجه مانع تحقق قصد می شود، بنا براین، نبودن اجبار، شرط تحقق قصد انشاء است . ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ : ۹۰ ) با این وجود آنچه که به نظر می‌رسد این است که، عدم اجبار را باید، در زمره موانع قرار داد، نه در زمره شروط قصد انشاء معتبر .
۱-۲-۴- امور کاشف از قصد انشاء
همان طور که از ماده ۱۹۱ قانون مدنی استنباط می‌گردد، برای تحقق عقد اراده حقیقی کافی نیست بلکه احتیاج به امر دیگری نیز می‌باشد، که دلالت بر قصد انشاء نماید، و آن اراده انشایی یا اراده خارجی نام دارد . اَشکال کلی بیان قصد و اراده که در این گفتار به بررسی آن خواهیم پرداخت عبارتند از : تلفظ ، کتابت ، اشاره ( عمل ) و سکوت.
۱-۲-۴-۱- الفاظ
آنچه را که طرفین عقد، غالباً برای بیان قصد انشاء به کار می‌برند « لفظ » می‌باشد ، زیرا لفظ کامل‌ترین چیزی است که به وسیله آن می توان مقصود خود را به دیگران فهماند . ( مدنی ، ۱۳۹۲ ، ج ۲ : ۲۷۹ ) در زمان‌های گذشته تآکید زیادی بر تلفظ صورت می گرفت، به طوری که تقریباً لفظ ، وسیله منحصر به فرد در بیان اراده و انعقاد قرارداد تلقی می شد، به همین دلیل در فقه اسلامی نیز برای مدت طولانی اعتبار یا لزوم عقد معاطاتی انکار می شد یا مور د تردید قرار می گرفت . ( نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۲ : ۴۱ و شهید اول ، ۱۳۸۸ : ۱۹۱ و شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۶۷ و انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۲ : ۲۱۲ )
اما در حال حاضر تقربباً این نظریه عمومی که اراده با هر شکل متعارفی، قابل اظهار و ارائه است نظریه غالب و پذیرفته شده است. ( خمینی ، ۱۳۹۰ : ۵۲ و ره پیک ، ۱۳۹۰ : ۶۸ ) قانون مدنی نیز در ماد ۱۹۱ با بهره گرفتن از تعبیر « چیزی که دلالت بر قصد کند » و نیز ماده ۱۹۳ که هر عملی را برای انشای معامله، کافی دانسته ، نظریه عمومی مذکور را پذیرفته است .
۱-۲-۴-۲- افعال
گاهی، برای اظهار قصد ، از الفاظ استفاده نمی شود ، بلکه عملی صورت می‌گیرد که حاکی از قصد انشاء است ، در اینجا دو فرض را می توان تصور نمود :
