این که بعضى از عقود را «جایز بالذات‏» دانسته‏اند، درست نیست، زیرا این ها عقد نیستند، بلکه به گفته مرحوم میرزاى نائینى، قدس سرّه، عقود اذنیّه‏اند، یعنى شکل عقد را دارند، مانند وکالت که اجازه‏اى از طرف موکل، به وکیل است، براى انجام کارى، از این روى، پیمانى تحت عنوان عقد، در آن ها وجود ندارد. وقتى عقدى موجود شد، لزوم حکمى است و همیشه جوازحقى ‌در مورد لزوم حکمى مى‏آید، زیرا ما منکر جواز حکمى شدیم. پس، لزوم عقد، بر اساس احتمالهایى که مورد بررسى قرارگرفت، ممکن است از دو جهت باشد:

۱٫لزوم ناشى از ذات عقد.

۲٫لزوم حکمى و قانونى که از طرف شارع مقدس باشد.

با بیان مقدمه بالا، این مسئله که آیا عقد رهن، لازم به لزوم حکمى، یا جایز به جواز حقى، یا لازم از طرف راهن و جایز از طرف مرتهن است را بررسى مى‏کنیم:

در اساس، عقد عبارت است از قصد موجب به مؤدّاى عقد که در افق نفس آن، قصد پدید مى‏آید و هویت عقد را عینیت مى‏بخشد. مقام لفظ، مقام ابراز و اظهار آن عقد است. به عبارت دیگر: قصد موجب محقق مقام ثبوت عقد است، ولى الفاظ، محقق مقام اثبات عقد هستند. عقد رهن را راهن، که همان مالک عین مرهونه است، ایجاد مى‏کند. پس از ایجاد عقد رهن توسط راهن در عالم اعتبار تشریعى، هویت عقد رهن پدید مى‏آید و همزمان با پدید آمدن عقد، جعل عمومى و کلى که از طرف قانون‌گذار براى طبیعت عقود شده بود، بر این فرد از آن طبیعت (که عقد رهن باشد) منطبق مى‏شود. وقتى که عقد رهن، مصداق آن طبیعت باشد و در آن طبیعت، جعل لزوم شده باشد، ناگزیر، در مقام انطباق هر عقد رهنى لازم مى‏شود( انصاری، پیشین، ج۷، ۱۴۲).

این که گفته شود عقد رهن، نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است، کلامى به دور از تحقیق است. ما منکر نیستیم که دو طرف عقد، با هماهنگى و اراده خویش، این توان را دارند که نسبت به یکى از آن ها عقد را لازم و نسبت به دیگرى، جایز قرار دهند، امّا حقوق ‌دانان عقیده دارند که هر عقد

رهنى که موجود شود، بدون اراده دو طرف عقد، نسبت به راهن، لازم و نسبت به مرتهن، جایز است که این معنى، مورد قبول، نیست. ‌بنابرین‏، با توجه به قاعده «اصاله‌ی اللزوم‏» در عقود، ما ملتزم ‌به این معنى هستیم که عقد رهن، از عقود لازمه بوده، هم نسبت به مرتهن و هم نسبت به راهن، لازم است.

گفتار نخست: تشریفاتى نبودن عقد رهن

اگر عقد رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز باشد، در رابطه با چگونگى صیغه ایجاب و قبول در آن، دیدگاه هاى گوناگونى وجود دارد. بعضى از فقها بر این باورند که صیغه رهن، منحصر در لفظ خاصى نیست. با وجود این، عقد رهن، عقدى لازم است و مانند عقود لازمه دیگر، باید اولاً، داراى لفظ خاصى باشد و ثانیاًً، آن را به لفظ ماضى انشا کنند و حال آن که این دو امر، در آن رعایت نشده است; زیرا عقد، از طرف مرتهن جایز است و چون وى، هدف اصلى در این عقد به حساب مى‏آید، به ناچار طرف وى را بر جانب راهن داده و احکام عقد جایز مطلق(از طرفین جایز) را بر کل این عقد مترتب ساخته‏اند (انصاری: پیشین، ص۱۴۲).

در مقابل، گروهى بر این باورند که صیغه ایجاب و قبول بایدبه لفظ عربى و ماضى باشد و نیز ایجاب، مقدم بر قبول باشد، زیرا عقد رهن، از عقول لازمه است، از این روى، هر آنچه در رابطه با صیغه ایجاب و قبول در عقد لازم شرط است، در این جا نیز، باید در نظر گرفته شود.

لازم به یادآورى است که، تمام ماهیت عقد، به واسطه ایجاب موجب تحقّق پیدا مى‏کند و قبول، در ماهیت عقد، دخالتى ندارد. از این روى، نظر بیشتر فقها مبنى بر اعتبار قبول، قولى قابل پذیرش نیست، زیرا قبول، به واسطه فعل و اشاره و هر آنچه که نشان دهنده رضاى قابل باشد، تحقق پیدا مى‏کند و ضرورتى ندارد که به واسطه لفظ تحقق پیدا کند. با توجه ‌به این که عقد، از مقوله معنا است، ناگزیر تمام هویتآن، با قصد تحقق مى‏پذیرد و ذکر الفاظ، هیچ گونه دخالتى در ماهیت و هویت عقد ندارد. به تعبیر دیگر، عقد در مقام ثبوت، هویّتش به قصد موجب است و در مقام اثبات و اظهار، الفاظ بیانگر آن معناى درونى و آن قصد قلبى‏اند که در مقام ثبوت تحقق پیدا ‌کرده‌است. ‌بنابرین‏، ذکر الفاظ، چه الفاظ مخصوص و چه الفاظى مؤدّاى این مخصوص باشند، اعتبارى در انشاء و در تحقق عقد ندارند، از این روى، هر لفظى اگر گویاى عقد رهن باشد، صلاحیت بیان عقد رهن را در مقام اثبات دارد(انصاری: پیشین).

گفتار نخست: وکالت فروش مال مرهونه

ممکن است در ضمن عقد یا به طور جداگانه راهن به مرتهن، وکالت فروش مال مرهونه را بدهد که در صورت عدم پرداخت دین، او بتواند از عین مرهونه یا قیمت آن، طلبش را وصول کند، در غیر این صورت مرتهن می‌تواند از دادگاه تقاضای اجبار مرتهن به بیع یا اداء دین بنماید. تبدیل مال مرهونه به مال دیگر با تراضی طرفین جائز می‌باشد( باریکلو: ۱۳۸۸، ۲۰۱).

گفتار دوم: تصرفات راهن در رهن

در این گفتار مختصری ‌در مورد تصرفات راهن در رهن برای پیش گفتار بیان خواهیم کرد، که در فصول بعدی به تفصیل بیان خواهیم نمود.

در اثر رهن، عین مرهونه وثیقه دین راهن قرار مى‏گیرد، تا چنان‏چه راهن در موعد مقرر دین خود را ادا نکرد، مرتهن بتواند آن را بفروشد و از محل ثمن آن طلب خویش را استیفا کند. ‌بنابرین‏ راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى نماید که موجب تلف موضوع رهن گردد یا قیمت آن را کاهش دهد یا رغبت خریداران را به آن کم کند، زیرا این گونه تصرفات، خواه تصرف حقوقى یا مادى، با مقصودى که عقد رهن براى آن منعقد شده است منافات دارد. راهن نمى‏تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و یا آن را به دیگرى هبه کند و نیز نمى‏تواند بناى خانه مورد رهن را خراب کند یا درختان باغ مورد رهن را قطع کند. قانون مدنى، در این زمینه در ماده ی ۷۹۳ تصریح مى‏کند: «راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى کند که مانع حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن» در صورتى که تصرفات مذبور به اذن مرتهن انجام گیرد، این‏گونه تصرفات، ممنوع نمى‏باشد، زیرا حکم قانون براى حمایت از حق مرتهن مى‏باشد و او خود مى‏تواند از حق خویش صرف نظر نماید و به راهن درانجام چنین تصرفاتى اذن دهد. راهن مى‏تواند هر گونه تصرفى که منافى با حق مرتهن نباشد، در عین مورد رهن انجام دهد، خواه آن‏که براى مورد رهن نافع نباشد، مانند این‏که راهن رنگ اطاق‏ها و یا شکل حوض و باغچه خانه مورد رهن را تغییر دهد، و خواه آن‏که براى عین مرهونه نافع باشد، مانند این‏که تعمیرات مورد نیاز را براى بقاى عین مرهونه انجام دهد و یا آن را به گونه‏اى تغییر دهد که موجب افزایش قیمت آن یا جلب مشترى بیشتر گردد؛ چنان‏که مورد رهن زمین بایر باشد و راهن آن را شخم بزند و کود بپاشد و در آن کشت کند، و اگر باغ است درختان خشک آن را از زمین بیرون آورد و به جاى آن از نو، نهال بکارد( کاتوزیان، ۱۳۸۲، ۲۷).