وبلاگ

دوم آنکه – و این نکته به طور کامل با نخستین استدلال مرتبط است- شرط عدم مسئولیت ضمانت اجرای مدنی تعهد را که همانا «مسئولیت قراردادی» است، به طور کامل حذف نمی کند؛ متعهد بهره مند از شرط عدم مسئولیت، تنها وقتی از مسئولیت رها می شود که در اجرای تعهد مرتکب یک تقصیر دست کم عمدی نشده باشد. در استدلال مخالفان ‌به این نکته ساده اما اساسی توجه نشده است که شرط عدم مسئولیت ناظر به «تقصیر عمدی» باطل است و هر شرط عدم مسئولیتی در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی از سوی مدیون، غیرنافذ است. اگر شرط در فرض تقصیر عمدی نیز معتبر می بود، آنگاه این استدلال که شرط عدم مسئولیت، اجرای تعهد را اختیاری می گرداند، درست بود، زیرا اعتبار و نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی بدین معنا است که متعهد می‌تواند به دلخواه خود از اجرای تعهد سرباز زند؛ دیگر آنکه الزام او به اجرای موضوع التزام ناممکن بود. اما چنین نیست زیرا شرط عدم مسئولیت، مورد تقصیر عمدی را در بر نمی گیرد.

ب) بی «جهت» ماندن تعهد طرف مقابل

پل اسمن، حقوقدان فرانسوی، بر این نکته اصرار می ورزد که شرط عدم مسئولیت، تعهد طرف مقابل را بی «جهت» می گرداند؛ برای کسی که از شرط عدم مسئولیت بهره مند است، تعهدی باقی نمی ماند.^[۱۴۹]

در نقد این موضوع بایستی اشاره نمود که در اینجا نیز مفهوم «شرط عدم مسئولیت» به طور مجرد در نظر گرفته شده است؛ شرط عدم مسئولیت، مسئولیت قراردادی را از بین می‌برد. در حالی که ـ چنانچه بیان شد ـ مسئولیت قراردادی علی رغم وجود چنین شرطی در فرض ارتکاب تقصیر عمدی برقرار است. به علاوه نتیجه منطقی این نظر که شرط عدم مسئولیت، تعهد طرف مقابل را بدون جهت می‌گذارد، نه تنها بطلان شرط، همچنین بطلان تعهدی است که شرط ناظر به آن است. در این صورت تعهد سوی مقابل نیز بی «جهت» و ‌بنابرین‏ باطل است. در حالی که همه تلاش‌ها برای آن است که قراردادی معتبر و تعهدی نافذ وجود داشته باشد تا نقض آن به «مسئولیت قراردادی» بیانجامد. اسمن نیز پس از طرح نظر خود، این ایراد منطقی را مطرح می‌کند که طرفین علی رغم درج شرط عدم مسئولیت، خواسته اند که متعهد به یک تعهد معتبر پای بند باشد؛ پس چه باید کرد؟ او می‌گوید که ناگزیر باید چنین فرض کرد که طرفین شرط عدم مسئولیت را منصرف از مورد ارتکاب یک تقصیر از ناحیه مدیون دانسته اند. شرط عدم مسئولیت، هنگامی تعهد را بی «جهت» می گرداند که ناظر به عدم مسئولیت مدیون در صورت ارتکاب تقصیر ـ نه به معنای قراردادی ـ باشد؛ تنها در این فرض است که هر دو تعهد و در نتیجه قرارداد باطل است. ‌بنابرین‏ برای جلوگیری از این بطلان باید گفت که منظور طرفین از درج شرط عدم مسئولیت، تنها برداشتن خطرات عقد از دوش مدیون است؛ بدین سان یک تعهد به نتیجه به یک تعهد به وسیله کاهش می‌یابد؛ هم شرط معتبر دانسته می شود و هم قرارداد. ^[۱۵۰]

در نقد این مطلب می توان گفت اولاً معلوم نیست اسمن چگونه چنین محدودیتی را برای قصد طرفین قائل می شود. بدون شک به عنوان یک قاعده تفسیری می توان پذیرفت که وقتی عبارت «شرط عدم مسئولیت» به گونه ای کلی بیان شده است، شرط منصرف از مورد تقصیر دانسته شود، اما در فرضی که طرفین صریحاً اشعار می دارند که «مدیون در صورت ارتکاب تقصیر مسئول نخواهد بود» دیگر چگونه می توان شرط را ناظر به ارتکاب تقصیر ندانست؟ از سوی دیگر راه حلی که ارائه شده است تنها در فرضی قابل اعمال است که تعهد قراردادی، یک تعهد به نتیجه باشد. اما در فرضی که تعهد قراردادی به وسیله است، چگونه می توان شرط را ناظر به ارتکاب تقصیر ندانست، در حالی که مدیون جز در صورت ارتکاب یک تقصیر، مسئولیت ندارد؟ ‌بنابرین‏ در این فرض هم شرط و هم قرارداد باید باطل اعلام شود؛ نتیجه ای که باید از آن پرهیز کرد و سرانجام معلوم نیست که چرا شرط عدم مسئولیت تنها در فرضی که ناظر به ارتکاب یک تقصیر از سوی مدیون است، تعهد طرف دیگر را بدون جهت می گرداند؛ ویژگی تقصیر چیست؟ بی تردید «تقصیر عمدی» یک ویژگی دارد و آن این است که اجرای تعهد را به اختیار مدیون می‌گذارد. در این حالت طبیعی است که گفته شود شرط، اجرای تعهد مقابل را بدون جهت می‌گذارد. اما «تقصیر» – بدون مقید شدن آن به لفظ «عمدی»- چنین خصوصیتی ندارد؛ لذا در صورت ارتکاب تقصیر غیر عمدی، شرط عدم مسئولیت کارایی دارد.

بدین سان نظر اسمن، اگرچه از ظرافت فکری خاصی برخوردار است، با ایرادهای اساسی روبرو است. با این وجود، این نظر نفوذ خود را در رویه قضایی حتی امروز به جا نهاده است و رویه قضایی جدید، بطلان شرط عدم مسئولیت ناظر به تعهد اساسی را بر مفهوم «جهت تعهد» استوار ‌کرده‌است و خواهیم دید که این رویه نیز به شدت مورد انتقاد واقع شده است.^[۱۵۱]

بند دوم) ابرای دین نا موجود

الف) استدلال مخالفان

این ایراد در فقه، مشهور است. استدلال مخالفان چنین است: شرط عدم مسئولیت (شرط عدم ضمان، شرط برائت از ضمان) نوعی ابراء از دین ناموجود است؛ ابراء از دین ناموجود باطل است؛ لذا شرط عدم مسئولیت باطل است. دلیل بطلان ابراء دین ناموجود را به زبان های مختلف می توان بیان کرد:

ـ ابراء همانند ضمان، در شمار اعمال حقوقی تبعی است و ‌بنابرین‏، اگر نه از جهت بقاء، دست کم از حیث اعتبار، نیازمند وجود یک تعهد پیشین است. بدون وجود این تعهد پیشین، ابراء ناممکن می شود.

ـ ابراء نیز، همانند هر عمل حقوقی دیگر نیازمند «موضوع موجود» است؛ موضوع ابراء، دین است و این دین باید موجود باشد.

ـ ابراء از دین ناموجود، به معنی تعلق قصد به معدوم است و این امر محال است. ^[۱۵۲]

ب) رد استدلال مخالفان

هر دو مقدمه استدلال قابل خدشه است؛ نه شرط عدم مسئولیت، ابراء از دین ناموجود محسوب می شود و نه ابراء از دین ناموجود، همیشه و در هر صورت باید باطل دانسته شود.

ب-۱) شرط عدم مسئولیت، ابراء از دین ناموجود نیست