ب) عنصر روانی بند ب ماده ۳
عنصر روانی این جرم عبارت است از در دسترس قرار دادن داده های سری به صورت عمدی، از این رو اگر فردی در حالت مستی، بی هوشی، خواب، اجبار، اکراه و نظایر اینها، مرتکب عمل شود به نظر می آید عمل وی مشمول این بند نمی شود.
همچنین مرتکب باید نسبت به سری بودن داده ها و نیز فاقد صلاحیت بودن طرف دیگر علم وآگاهی داشته باشد. اما سوء نیت خاص یعنی اینکه با انجام این کار قصد ضربه زدن به نظام یا بر هم زدن امنیت کشور ونظایر آن را داشته باشد ؛ بنظر ضروری نیست.[۱۰۸]
ج) عنصر روانی بندج ماده ۳
عنصر روانی مرتکب این بند علاوه بر عمد در افشا یا در دسترس قرار دادن داده های سری، علم و آگاهی نسبت به بیگانه بودن طرف مقابل است. این بیگانه می تواند یک دولت، سازمان و….. باشد. همچنین در این بند وجود سوء نیت خاص یعنی اینکه با انجام این کار قصد بر هم زدن امنیت کشور یا ضربه زدن به نظام را داشته باشد ضروری نیست وبه صرف افشا یا در دسترس قرار دادن داده های سری جرم محقق می شود.[۱۰۹]
د) عنصر روانی ماده ۴
عنصر روانی این جرم علاوه بر عمد در نقض تدابیر امنیتی سامانه های رایانه ای یا مخابراتی، شامل سوء نیت خاص «دسترسی به داده های سری» نیز می شود. بنابراین کسی که صرفاً تدابیر امنیتی را نقض می کند. بدون آنکه به داده های سری دسترسی پیدا کند، مرتکب این جرم نشده است. همچنین موفقیت در دسترسی به داده های مذکور ملاک نیست و از این باب جرم مقید نمی باشد بلکه اگر در کنار نقض تدابیر امنیتی و قصد خاص دسترسی به داده های سری محقق شود، جرم واقع شده است حتی اگر مرتکب به داده های مذکور دسترسی پیدا نکرده باشد.
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
همچنین مرتکب باید آگاه باشد که سامانه مور نظر، سامانه ای است که داده های سری در آن نگهداری می شود. در صورت نا آگاهی، بزه دسترسی غیر مجاز موضوع ماده ۱ شکل گرفته است.
ه) عنصر روانی ماده ۵
عنصر روانی این جرم خطای جزایی (بی احتیاطی، بی مبادلاتی، عدم رعایت تدابیر امنیتی) است.[۱۱۰]
بی احتیاطی معمولاً به انجام کاری است که فرد نباید انجام دهد، مثل اینکه فرد ماًمور یک حامل داده را روی میز خود رها کند و کسی وارد اتاق شده و آن را بر دارد.
بی مبادلاتی نیز عبارت است از عدم انجام کاری که انجام آن از شخص مسئول انتظار
می رود[۱۱۱]. مثل آنکه رایانه خود را دارای گذر واژه نکرده باشد و به این ترتیب هر کسی به راحتی بتواند صرفاً با روشن کردن رایانه به کلیه اطلاعات آن دسترسی پیدا کند.
توجه به این نکته لازم است که هر چند این جرم جز جرائم عمدی نیست، اما احراز بی احتیاطی، بی مبادلاتی، عدم رعایت تدابیر امنیتی لازم است.
از این رو ماًموری که تحت تاًثیر شکنجه یا مستی اجباری و یا در حال خواب داده های سری را در اختیار افراد بدون صلاحیت قرار دهد، مشمول این ماده نمی شود. [۱۱۲]مگر اینکه نفس در این حالت قرار گرفتن ناشی از بی مبالاتی باشد. مثلاً ماًمور به تنهایی بر خلاف توصیه های امنیتی به محل استقرار دشمن برود و دستگیر شود و سپس با شکنجه توسط دشمن اطلاعاتی از او گرفته شود.
نکته قابل ذکر دیگر در مورد عنصر بی مبالاتی و بی احتیاطی آن است که این دو رفتار
می تواند نسبت به اصل ارائه داده های سری باشد و هم نسبت به شناسایی هویت گیرنده
داده های سری. برای مثال ماًمور بدون تحقیق کافی وبه هدف ادعای شخص او را ذیصلاح تلقی کرده وداده ها را در اختیار و در دسترس وی قرار بدهد [۱۱۳].
بند دوم: عنصرمعنوی جاسوسی رایانه ای تجاری، اقتصادی
در این قسمت به تفکیک عنصر معنوی مواد ۶۴ و۷۵ را بررسی میکنیم.
الف) عنصر معنوی ماده ۶۴ قانون تجارت الکترونیک
رفتار جاسوسی رایانه ای تجاری، اقتصادی باید با عمد انجام گیرد چون عبارت «تحصیل غیر قانونی اسرار» نشانگر این مطلب است که عمل مرتکب عملی ارادی و از روی عمد و قصد باید باشد.
عنصر روانی این جرم علاوه بر عمد و اراده در فعل باید همراه با سوء نیت خاص «اضرار به شرکت یا کسب منفعت یا بُرد در رقابت برای خود» باشد که البته در این ماده پیش بینی نشده است. و بنا به صراحت ماده به صرف تحصیل اسرار تجاری توسط مرتکب جرم محقق می شود.
ب) عنصر روانی ماده ۷۵
عنصر روانی این ماده عمد و اراده در دستیابی غیر مجاز به اسرار تجاری می باشد اما این رفتار باید همراه با سوء نیت خاص «قصد رقابت، کسب منفعت و یا ورود ضرر به بنگاههای تجاری، صنعتی، اقتصادی، وخدماتی» باشد.
پس از جمیع مطالب بیان شده در می یابیم رفتارهای جاسوسی رایانه ای باید با عمد انجام گیرد. مگر در باره موجب دسترسی شدن ماده ۵ قانون جرائم رایانه ای که از این قاعده مستثناست.
گفتار چهارم: شروع به جرم
شروع به جرم در واقع یک جرم ناتمام است بدین معنی که متهم قصد ارتکاب جرمی را دارد و در جهت انجام آن فعالیت هایی را انجام می دهد اما فعل ناتمام مانده و او موفق به تکمیل فعل مجرمانه نمی شود در برخی از موارد همین عملیات مقدماتی که در جهت ارتکاب جرم انجام می شود از نظر قانون قابل مجازات می باشد فلسفه مجازات در این گونه موارد بر این مبناست که شخص مرتکب هر چند صدمه نهایی مورد نظر خود را به واسطه دخالت موانع خارجی، که اراده او در آنها دخالت نداشته ایجاد نکرده است ولی خصوصیات ضد اجتماعی خود را نمایان ساخته و بنابراین جامعه باید برای اصلاح و یا ارعاب او به مجازات متوسل شود.
حال این سوال مطرح می شود که آیا بزه جاسوسی رایانه ای بطور اعم شروع به جرم دارد؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا چند تعریف از شروع به جرم ذکر می کنیم.
«شروع به جرم که به منزله ورود مجرم به مرحله اجراست عبارت است از فعلیت یافتن عمل مجرمانه ای است که هنوز بطور کامل به اتمام نرسیده است» و «عبور از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی و ورود در مرحله اجرایی جرم را، به نحوی که اعمال انجام شده متصل به جرم باشد، شروع به آن جرم گویند».[۱۱۴]
اما قانون مجازات اسلامی در ماده ۴۱ شروع به جرم را اینگونه تعریف کرده است:
«هرکس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود…».
پس از این تعاریف باید گفت که برای قابل مجازات بودن شروع به جرم باید شخص مرتکب قصد ارتکاب جرم را کرده باشد و با برداشتن گام های اساسی به حصول نتیجه نزدیک شده باشد. بنابراین مجرم در بزه جاسوسی رایانه ای باید قصد ارتکاب را کرده باشد سپس با انجام دادن رفتار مادی فیزیکی وارد مرحله عملیات اجرایی جرم شده باشد و پیش از حصول و گرفتن نتیجه که همان انتقال داده های سری به شخص فاقد صلاحیت متوقف شده و جرم تمام نشود. همانطور که ملاحظه می شود از دید دانش مهندسی نرم افزار رایانه و اصول بنیادین حقوق کیفری امکان تحقق شروع به جرم در این بزه وجود دارد. زیرا به نظر نگارنده شروع به جرم بزه جاسوسی رایانه ای شروع به جرم دسترسی غیر مجاز است. که توسط مرتکب حرفه ای به راحتی امکان وقوع خواهد داشت اما تشخیص عملیات اجرایی امری کاملاً فنی و تخصصی است که براساس ۳ عامل می باشد:
هدف، نوع جمع آوری اطلاعات و نوع عملیات که باید توسط متخصصین امر رایانه انجام شود. بنابراین اگر کسی قصد ارتکاب جاسوسی رایانه ای را کرد و وارد مرحله عملیات اجرایی این جرم هم شد، اما به هر دلیل از رسیدن به نتیجه باز ماند عمل می تواند شروع به جرم جاسوسی رایانه ای تلقی شود. یعنی شخص بطور غیر مجاز به داده های سری دسترسی پیدا کرد ولی به دلیلی نتوانست به نیت نهایی خود برسد. این می تواند به معنای شروع جرم باشد.
اما نکته مهم آن است که با توجه به این که شروع به جرم باید در قانون تصریح شده باشد و فقط جرائمی که شروع به آنها هم توسط قانون جرم انگاری شده باشند شروع به جرمشان قابل مجازات می باشد. لذا در حال حاضر با توجه به عدم پیش بینی قانون جرائم رایانه ای شروع به جرم جاسوسی رایانه ای که همان شروع به جرم دسترسی غیر مجاز به داده های سری می باشد، دارای عنوان مجرمانه نمی باشد و قابل مجازات نمی باشد و این نقصی بزرگ برای قانون جرائم رایانه ای محسوب می شود. که به نظر نگارنده بهتر است هر چه زودتر اصلاح شود.
گفتار پنجم: نوع جرم جاسوسی رایانه ای به لحاظ عنصر مادی
اگر مجرم از مراحل مختلف جرم عبور کند و یا با عبور از برخی از این مراحل به خواست خود که انجام جرم است دست یابد و فعل یا ترک فعل مجرمانه بی بهره نماند می گویند جرم به صورت تام انجام شده.
جرم تام از حیث عنصر مادی می تواند به جرم فوری یا مستمر، مطلق یا مقید از حیث حصول نتیجه و به لحاظ بساطت و پیچیدگی به جرم ساده یا مرکب تقسیم نمود.[۱۱۵]
در ادامه به بررسی نوع جرم جاسوسی رایانه ای از حیث عنصر مادی می پردازیم.
بند اول: جرم آنی (فوری) یا مستمر
جرم آنی جرمی است که در زمان کوتاهی به ارتکاب می رسد، اگرچه نتیجه آن مدت طولانی ادامه می یابد.
جرم مستمر هم جرمی است که در مدت زمان نسبتا طولانی به وقوع می پیوندد.
با نگاهی به رفتار مجرمانه در بزه جاسوسی رایانه ای در می یابیم جاسوسی در فضای مجازی یک جرم آنی می باشد. زیرا هرچند انجام سه گام پیش گفته نیاز به بستر زمانی مناسب برای تحقق جرم دارد و هر چند ممکن است جرم جاسوسی رایانه ای در زمان کوتاهی محقق نشود، اما این امر نمیتواند بیانگر مستمر بودن جرم جاسوسی رایانه ای باشد چون در جرم مستمر تمامی اجزا و ارکان جرم باید مدام در طول زمان در حال تکرار باشند ولیکن همانطور که میدانیم هر چند عناصر تشکیل دهنده بزه جاسوسی رایانه ای ممکن است در طول زمان پراکنده باشند اما این به معنی مستمر بودن جرم نیست و آنی بودن این بزه هم کاشف از این معنی نیست که باید تمامی ارکان این جرم در یک زمان با هم جمع شوند . خلاصه آنکه این جرم را میتوان جرمی آنی دانست.
بند دوم: جرم مطلق یا مقید
چنانچه تحقق جرم مقید به ایجاد نتیجه ای باشد، جرم را مقید می نامند و اگر صرف انجام عمل مجرمانه صرف نظر از ایجاد نتیجه جرم باشد، آن را مطلق می گویند. با توجه به اینکه در جرم جاسوسی رایانه ای حصول نتیجه ضروری به نظر می رسد پس می توان گفت که جاسوسی رایانه ای یک جرم مقید است. مثلاً در بند الف ماده ۳ قانون جرائم رایانه ای، دسترسی باید منجر به تحصیل یا شنود داده ها شود و یا در بندهای بعدی نتیجه مورد نظر قرار دادن داده های سری در اختیار فاقد صلاحیت می باشد.
پس اگر تحصیل یا شنود صورت نگیرد یا داده ها در دسترس افراد فاقد صلاحیت قرار نگیرد رفتار مرتکب مشمول این ماده نخواهد بود.
همچنین در ماده ۴ نقض تدابیر امنیتی نتیجه مورد نظر را فراهم می آورد که همانا دسترسی به داده های سری است پس این فعل هم مقید می باشد.
ماده ۵ هم دستری اشخاص فاقد صلاحیت بر اثر بی احتیاطی و بی مبالاتی و … مامور دولتی به داده های سری مورد نظر می باشد. بنابراین مقید بودن این رفتار محرز است.
همچنین در ماده ۷۵ قانون تجارت الکترونیکی هم دستیابی غیر مجاز به اسرار تجاری برای حصول نتیجه تحصیل این اسرار تجاری است که نشانگر مقید بودن این جرم می باشد.
بند سوم: جرم ساده یا مرکب
برخی از جرائم با یک عمل یا ترک عمل ساده انجام می شوند به عبارت دیگر دارای یک عنصر مادی مشخص هستند در عوض برخی از جرائم نیاز به اجرای اعمال مادی گوناگون و گاه پیچیده ای دارند تا تحقق پیدا کنند و گاه حتی امکان وقوع چند جرم برای تحقق یک عمل مجرمانه متصور است. [۱۱۶]
در خصوص جرم جاسوسی رایانه ای با روی آوردن به آنچه قانونگذار در مبحث سوم، جاسوسی رایانه ای یاد شده، نمی توان گفت که جاسوسی یک رفتار مشخص یا چند رفتار همسان است، بلکه مجموعه ای از رفتارها به شمار می آید که با محوریت داده های سری در کنار هم آورده شده اند.[۱۱۷] بنابراین جاسوسی رایانه ای یک جرم ساده نمی باشد بلکه جرمی است مرکب که شامل چند رفتار می باشد که با انجام همه آنها جرم محقق می شود.
مبحث سوم: همکاری در ارتکاب جرم جاسوسی رایانه ای
در زمان ارتکاب جرم معمولاً فرد مرتکب خود به تنهایی تصمیم به ارتکاب جرم می گیرد مثل سرقت از مکانی، در نتیجه فرد قصد خود را عملی کرده و جرم را شروع می کند و آن را به انتها می رساند. به چنین فردی در ادبیات حقوقی عامل، فاعل یا مباشر جرم می گویند.
اما همواره اینگونه نیست که یک نفر به تنهایی جرم یا جرایمی خاص را انجام دهد. گاهی در وضعی خاص تعدادی از افراد تصمیم می گیرند جرم یا جرائمی را با هم انجام دهند و در انجام آن به هم کمک کنند. این نوع همکاری را می توان شرکت در جرم یا حسب موارد خاص معاونت در جرم نامید، به عبارت دیگر باید گفت که در تمامی نظامهای حقوقی غیر از مباشر جرم، کسانی که در ارتکاب عمل مجرمانه به او مساعدت می نمایند قابل مجازاتند.[۱۱۸]
گفتار اول: شرکت در جرم
شریک در جرم کسی است که با فرد یا افراد دیگر درانجام مادی عمل یا ترک عمل مشخصی که قانون آن را موجب مجازات دانسته باعلم و آگاهی و قصد همکاری نماید.[۱۱۹]
هر شریک جرم در عین حال مباشر آن جرم نیز نامیده می شود. همچنین مسئولیت کیفری شریک در جرم کاملاً مشخص است و به هیچ نحو به مسئولیت کیفری سایر شرکاء ربطی ندارد و لذا هر شریک جرم می تواند به تنهایی مورد تعقیب قرار گیرد و به تنهایی مجازات شود.
