حیازت مباحات به تناسب انواع آن متفاوت است: حیازت زمین موات ملازمه با احیاء آن دارد، حیازت آب رودخانه و ماهی با تصرف مادی انجام می شود و حیازت دفینه به کشف آن و حیازت حیوانات وحشی به شکار کردن آن است.[۶۶]
حیازت مباحات در صورتی سبب تملک می شود که به این قصد انجام شود.(ماده ۱۴۳ق.م)[۶۷]
مطابق ماده ۱۵۵ ق.م هر کس حق دارد از نهرهای مباحه اراضی خود را مشروب کند یا
برای زمین و آسیاب و سایر حوایج خود از آن نهر جدا کند. از بررسی مقررات مواد ۱۴۶ به بعد قانون مدنی در باب حیازت مباحات این طور استنباط می شود که هر کس می‌تواند از مالی که جزء مباحات است استفاده کند، بدون آنکه نیاز به اجازه داشته باشد و یا آنکه انعقاد قراردادی ضرورت داشته باشد، زیرا این حق به موجب قانون به اشخاص داده شده است.
البته بنابر اصل ۴۵ قانون اساسی کشور، امروزه استفاده از بیشتر مباحات در اختیار و یا تحت نظارت کامل دولت است و در بسیاری از موارد نیاز به کسب اجاره مخصوص از مراجع ذیربط و ذیصلاح جهت استفاده از مباحات دارد. با توجه به تصویب قوانین مختلفه (از جمله قانون آب و نحوه ملی شدن آب مصوب ۲۷/۴/۱۳۴۷ و قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال ۱۳۶۱ و قانون معادن مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۳۶ و غیره) و اوضاع و احوال و مقتضیات کنونی، با وجود شرایطی که در قانون مدنی در خصوص مباحات وضع و تصویب شده است، عملاً استفاده از مباحات و حیازت آن ها غیر ممکن می‌باشد و برای استفاده از آن ها نیاز به اخذ جواز و پروانه مخصوص می‌باشد.
مبحث دوم-طرز تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع
قبل از ورود به بحث طرز تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع مسئله ای که باید مورد بحث و بررسی قرار گیردالزام یا عدم الزام واگذاری حق انتفاع باسندرسمی می‌باشد که در ذیل به آن پرداخته می شود.
گفتار نخست– الزام یا عدم الزام واگذاری حق انتفاع با سند رسمی
قبل از ورود به بحث، لازم است نگاهی اجمالی به قانون ثبت اسناد و املاک داشته باشیم. همانطوریکه از عنوان این قانون پیدا است قانون مذبور به دو بخش بزرگ تقسیم می شود. بخش نخست، ثبت املاک و بخش دیگر ثبت اسناد می‌باشد.
بخشی از مقررات قانون ثبت به بیان چگونگی و نحوه ثبت املاک و تشریفات قانونی آن اختصاص دارد و بخش دیگر آن به بیان مقررات مربوط به ثبت اسناد و شرایط و تشریفات و آثار قانونی اسناد می پردازد.
باب دوم قانون ثبت (از ماده ۹ تا ۴۵) به بیان مقررات راجع به ثبت املاک می پردازد و باب سوم قانون مذکور (از ماده ۴۶ تا ۹۹) اختصاص به بیان تشریفات مربوط به ثبت اسناد دارد.
ماده ۲۶ قانون ثبت و ماده ۱۰۴ آئین نامه قانون ثبت در خصوص املاک به ثبت رسیده و در جهت حفظ حقوق منتقل الیه تصریح دارد در صورتی که حق انتفاعی نسبت به ملکی ایجاد شود سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیر منقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید می شود .
و مواد ۳۵ و ۳۸ و ۳۹ آئین نامه، دفاتر اسناد رسمی را مکلف نموده تا انتقال مذبور را در صفحات خلاصه انتقالات قید و امضاء نمایند و شخصی که نسبت به عین ملک حقی به او واگذار شده باید نسخه ای را که به او داده شده به ترتیب مقرر در ماده ۳۷ آئین نامه مذکور به دفتر املاک یا دایره بایگانی ثبت بدهد و رسید دریافت دارد و به هر حال مقررات راجع به تنظیم خلاصه سند و ارسال آن به اداره ثبت حوزه وقوع ملک در خصوص عمری و رقبی و سکنی نیز مجری می‌باشد .
بند نخست – تفاوت معاملات املاک ثبت شده و املاک در جریان ثبت
نظر به جایگاه و اعتبار ملک ثبت شده، بررسی مندرجات ماده ۲۲ ق.ث لازم و ضروری می کند. در ابتدا متن ماده مذکور عیناً درج میگردد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مذبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مذبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وراث ثبت می شود که وراثت و انحصار آن ها محرز و در سهم الارث بین آن ها توافق بوده و یا در صورت اختلاف، حکم نهایی در آن باب صادر شده باشد.»
همانطورکه قبلاً اشاره شد مسئله ثبت ملک در دفتر املاک مسئله ای است که به حوزه ثبت املاک مربوط می شود و پس از انجام کلیه مراحل و عملیات مقدماتی ثبت املاک مندرج در مواد ۹ تا ۲۱ ق.ث، ملک در دفتر املاک به نام متقاضی به ثبت می‌رسد و پس از آن سند مالکیت برای آن به مالک داده می شود، سندی که رسمی است و برای دارنده آن امتیازات بسیاری دارد.
بنابرین از منظر حقوق ثبت املاک، سند مالکیت، اماره قطعی و گواهی و تصدیق رسمی و قانونی بر مالکیت اشخاص می‌باشد که مطابق با ثبت دفتر املاک صادر و تسلیم می شود.
بر اساس ماده ۷۲ ق.ث کلیه معاملات راجع به املاک ثبت شده نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آن ها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود و هیچ گونه قید و شرطی برای اعتبار اسناد مذبور به جز ثبت سند مطابق قوانین قائل نشده است.
در ماده ۷۳ ق.ث ضمانت اجرای آن را گوشزد می‌کند.
با بیان مطالب فوق ظاهراًً تعارضی بین مقررات مواد ۲۲ و ۷۲ ق.ث به چشم می‌خورد. بدین معنی که نمیتوان از یک سو قایل بود که دولت فقط کسی را مالک می شناسد که ملک به اسم او به ثبت رسیده باشد و از سوی دیگر معتقد بود که صرف تنظیم سند رسمی معامله در دفتر اسناد رسمی کافی برای انتقال مالکیت می‌باشد و نیازی به ثبت مفاد معامله مذبور در دفتر املاک جهت اثبات مالکیت اشخاص نیست.
با کمی دقت مشخص می شود که اساساً هیچ تعارضی بین مواد مرقوم وجود ندارد زیرا مقررات موضوع ماده ۲۲ ق.ث مربوط به املاک ثبت نشده می‌باشد و حال آنکه مقررات ماده ۷۲ مربوط به املاک ثبت شده می‌باشد.
توضیح اینکه، نقل و انتقال موضوع ماده ۲۲ ق.ث مربوط به مرحله ای است که ملک در جریان ثبت می‌باشد و هنوز در دفتر املاک به ثبت نرسیده و عملیات مقدماتی ثبت خاتمه نیافته است و یا آنکه عملیات مذبور خاتمه یافته و لیکن ملک هنوز در دفتر املاک به نام متقاضی به ثبت نرسیده وسند مالکیت به نام متقاضی صادر نشده است. [۶۸] پس در ابتدا باید دید آیا اساساً انجام معامله نسبت به ملک ثبت نشده میسر است؟ پاسخ، آن است که با توجه به مفاد تبصره ماده ۱۱ و مواد ۲۲ و ۳۳ و ۴۱ و ۴۳ و ۴۷ و ۸۸ ق.ث انجام معامله نسبت به املاک ثبت نشده بلامانع می‌باشد و در ماده ۲۲ مقرر گردیده که در این مرحله (در جریان ثبت) چنانچه متقاضی ثبت، ملک مورد تقاضا را به غیر انتقال دهد دیگر ادامه جریان ثبتی به نام متقاضی نخستین دنبال نخواهد شد و ملک به نام او در دفتر املاک به ثبت نخواهد رسید، بلکه نام منتقل الیه در دفتر املاک به ثبت خواهد رسید و دولت نیز او را مالک خواهد شناخت.
