همین طور در قضیه شرکت لوزینگر بین سوئیس و یوگسلاوی، داور مربوطه نظر داد که ابطال قرارداد، اثری در شرط داوری در قرارداد ندارد. دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه شورای ایکائو نیز اشعار داشت، اگر صرفاً ادعایی مبنی بر اینکه یک معاهده دیگر عملی نیست و هنوز محرز نشده تا بتواند شروط مربوط به صلاحیت را در آن معاهده از بین ببرد؛ تمام این شرط ها، اسناده مرده ای بیش نخواهند بود. در صورتی که وجود قرارداد یا معاهده مورد اختلاف باشد، شرط داوری به قوت خود باقی است؛ چرا که فلسفه وجودی شرط داوری این است که اگر بین طرفین اختلافی ناشی از قرارداد یا مرتبط با آن بروز پیدا کند، طرفین به داوری مراجعه نمایند و حال که وجود قرارداد بین طرفین محل اختلاف است ( برای نمونه یک طرف آن را به طور یک جانبه باطل اعلام کرده و از دید وی قرارداد وجود ندارد)، پس شرط داوری معتبر است.

به طور کلی می توان گفت که شرط رجوع به داوری، حتی اگر در قرارداد دیگری هم درج شده باشد، خود به عنوان یک موافقتنامه مستقل تلقی می شود تا اینکه صرفاً یک مقرره تفکیک پذیر از موافقتنامه اصلی باشد. ‌به این طریق، اعتبار آن با اختتام معاهده اصلی به طور اتوماتیک از بین نمی رود.

اگرچه گاهی گفته شده که موافقنامه داوری باید به عنوان یک قرارداد جانبی و فرعی قلمداد شود، اما این دیدگاه پسندیده و مطلوب نیست و بیشتر ویژگی ای خواهد بود که بر این وضعیت تحمیل شده تا آنکه انعکاس قصد عینی طرفین باشد. دیدگاه قابل قبول، پذیرش موافقتنامه داوری به عنوان یک موافقتنامه کاملاً مستقل است که مشتمل بر تعهدات متقابل مبنی بر ارجاع اختلافات ناشی از قرارداد اصلی به داوری است.

به طور کلی، امروزه تمایل فراوانی در اکثر کشورها از سیستم های مختلف حقوقی از جمله کامن لو، رومی – ژرمنی و سوسیالیستی و همچنین در سطح سازمان های داوری بین‌المللی دیده می شود که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی که شرط در آن درج شده، در نظر می گیرند. طریقی که این کشورها و سازمان ها برای عمل ‌به این تمایل انتخاب کرده‌اند متفاوت می‌باشد، به گونه ای که بعضی از کشورها، قواعد صریحی در خصوص جدایی ناپذیری شرط داوری وضع نموده اند و بعضی به ظاهر و عبارات شرط داوری توجه خاص دارند و قصد و نیت طرفین را در آن ها جستجو می‌کنند. همچنین شرایط، اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، مثل روابط تجاری قبلی و یا عرف حرفه تجاری را برای تفسیر قرارداد به کار می گیرند که دلالت و تمایل بر جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی دارد. البته مسلم است که جدایی ناپذیری شرط داوری در داوری های بین‌المللی بیشتر می‌تواند مورد نظر سیستم های حقوقی باشد تا در داوری های خارجی چرا که در پذیرش این اصل بیشتر کشورها، با سیستم های مختلف حقوقی از این اصل پیروی نموده اند. (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۷، ۴۳۸-۴۴۰)

لازم به ذکر است که در حقوق آمریکا فقط استقلال شرط داوری موسع را به رسمیت شناخته و منظور از آن در مقابل مفهوم شرط داوری مضیق، این است که تمام اختلافات ناشی از قرارداد، به داوری ارجاع داده شود. (علیزاده، ۱۳۸۰، ۲۰)

آنچه بیشتر قابل توجه می‌باشد این است که کشورهای مختلف، به نسبت اهمیتی که برای حل وفصل اختلافات به طریقه داوری قایل هستند، سعی بر استقلال بخشیدن به شرط داوری دارند؛ یعنی در واقع سعی در کاستن از نقش دادگاه در امور داوری یا در دعاوی که می‌تواند از طریق داوری حل و فصل شوند را دارند و این سعی و تلاش رو به گسترش است. به وسیله حقوق تطبیقی و رویه قضایی دیوان بین‌المللی پذیرفته شده که هدف این اصل تضمین مصونیت^[۷۲] موافقتنامه داوری است. (Couri, 2004, 23)

احترام ‌به این اصل در بین دولت های به چشم می‌خورد، در مطالعه سوابق تاریخی و تجاری به نظر می‌رسد اولین دولتی که این دکترین را پذیرفت، سوئیس بود. در سال ۱۹۳۱ دیوان فدرال این کشور اعلام کرد که بی اعتباری قرارداد اصلی هیچ تأثیری در شرط داوری ندارد. همین اصل اکنون در قانون حقوق بین‌المللی خصوصی سوئیس^[۷۳] مصوب ۱۹۸۷ آمده است. (Couri, 2004, 6)

گفتار سوم: مخالفان اصل استقلال شرط داوری

در این نظریه که از آن به نظریه قدما نیز نام برده شده، معتقد به تبعیت شرط از عقد بوده اند با این توضیح که در صورت بطلان قرارداد، شرط که جزیی از قرارداد است به تبعیت از آن باطل است. مخالفان استقلال توافقنامه داوری از قرارداد اصلی، علت اساسی مخالفت خود را ‌در مورد شرط داوری، چنین اعلام می نمایند که ظاهراًً شرط داوری جزیی از قرارداد اصلی به شمار می رود، ولی استقلال قرار ارجاع به داوری را نسبت به قرارداد اصلی می‌پذیرند؛ زیرا که در واقع دو قرارداد مجزا محسوب می‌گردند. و این یعنی موافقتنامه داوری از قرارداد اصلی جدا خواهد بود. (جعفریان، ۱۳۷۳، ۱۲۸)

در واقع، این افراد معتقدند که فسخ یا بطلان قرارداد اصلی، خود به خود شرط داوری مندرج در قرارداد را فسخ یا باطل می‌کند. به عقیده آن ها مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده، سرنوشت شرط داوری نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود و مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است و محل ایراد واقع شده، ندارد. افزون بر این داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود. (مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، ۱۳۸۸، ۱۴)

این دسته به اصل کلی حقوق قراردادها اشاره داشته و عنوان می‌کنند که طبق اصول کلی، اگر قرارداد به وجود نیامده باشد، شرط داوری نیز هرگز شکل نخواهد گرفت. یا اگر قرارداد به درستی ایجاد نشده باشد، علی الظاهر به طور کلی، یعنی در تمام قسمت های آن از جمله شرط داوری نامعتبر خواهد بود. در رأیی^[۷۴] نیز ‌به این نکته اشاره شده که فقط چیزی از چیز دیگری که وجود داشته، می‌تواند جدا باشد^[۷۵]. و این اشاره به استقلال موافقتنامه داوری دارد.

در دو نظریه مشورتی شماره ۷۲۱/۷- ۱۰/۲/۱۳۸۴ و شماره ۷/۶۰۳۱ مورخه ۲۴/۰۹/۱۳۷۵ نیز عیناً و بدون هیچ تفاوتی نظری را اتخاذ کرده و بیان داشته اند که: «ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری می‌باشد، علیهذا اگر معامله ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد و در نتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود، بدیهی است که شرط داوری پیش‌بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است؛ مگر اینکه طرفین ‌در مورد همین موضوع، یعنی در از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشند که می بایست وفق ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی رفتار گردد و صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است، تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی باشد.»

بخش دوم: شرط داوری در حقوق ایران، انگلستان و مقررات بین الملل

با توجه به نظریه پذیرفته شده در مباحث پیشین، در این بخش قوانین و مقررات مربوط در خصوص استقلال شرط داوری را مطرح خواهیم کرد و با مقایسه در قوانین ایران، انگلیس، قواعد داوری آنسیترال و قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی (ICC)، نکات مورد توجه هر یک را به طور مبسوط شرح خواهیم داد.