بنابرین نمیتوان گفت که عقد ودیعه پیش از قبض، فاقد هر گونه تعهدی است همچنین قراردادن جواز عقد ودیعه به عنوان یکی از دلایل غیرعهدی بودن ودیعه نادرست است؛ زیرا اگر مسـتودع، عقد ودیـعه را بر هم زند، فی الواقع می‌خواهد از زیر بار تعهدی که بر ذمه اش سنگینی می‌کند، شانه خالی کند؛ نه اینکه چون تعهدی در اثر عقد به وجود نمی آید، می‌تواند آن را بر هم بزند. همچنین اگر این نظر درست باشد، باید پذیرفت که پس از تسلیم مال به امین نیز تعهد، صورت خارجی به خود نمی‌گیرد؛ زیرا پس از تسلیم، طرفین می‌توانند به صورت یک طرفه عقد را بر هم زنند.
درست است که در عقود جایز، الزامی برای اجرای تعهد وجود ندارد و در صورتی الزام به وجود می‌آید که ضمن یک عقد لازم شرط شود و کسب لزوم کند ، اما این باعث نمیشود که تعهد را نادیده بگیریم[۱۱۸]
در نهایت باید متذکر شد که اثر مستقیم و بی واسطه ی ودیعه همانند سایر عقود، ایجاد تعهد برای امین و امانتگذار است؛ ولی تعهدات مستودع به مراتب سنگینتر از تعهدات امانت گذار است؛ منتها زمانی این تعهدات به فعلیت می‌رسد که مال مورد ودیعه، به قبض مستودع در آید و آ نچه برای اثبات عهدی بودن ودیعه لازم است، وجود بالقوه ی تعهد پس از عقد می‌باشد.
در حقوق ، عقد ودیعه را به دو قسم مورد بحث قرار می‌دهند :
الف) عقد ودیعه که ایجاب و قبول آن لفظی است ومنظور عقد به معنی اخص می‌باشد (م۶۰۷ق.م) [۱۱۹]
ب) ودیعه معاطاتی که حداقل قبول آن به فعل است (ماده ۶۰۸ قانون مدنی ) [۱۲۰]
هر دو قسم (ودیعه عقدی ومعاطاتی ) از عقود اذنی وجایز به شمار می‌آید .با ذکر کلمه اذن ،عقود تملیکی خارج می‌شوند و البته نیازی هم به آوردن کلمه مجانی برای خروج ودیعه نیست .اذن،مدلول ایجاب مالک مال است .پس می توان گفت که اذن در ودیعه از انواع اذن داخل در عقود محسوب می شود[۱۲۱] در فقه اهل سنت نیز ودیعه از عقود جایز غیر لازم برای طرفین عقد محسوب می شود ،بدین معنا که مودع ومودع له می‌توانند رجوع کنند ، بدون اینکه به رضایت طرف دیگر متوقف باشد .
اما همان طور که بیان شد اثر مستقیم عقد ودیعه ، اعطاى نیابت به امین براى حفظ و نگاه‌داری است و در نتیجه در عقد ودیعه، امین مأذون در تصرف مى‌شود، لکن این عقد هیچ تعهدى براى طرفین ایجاد نمى‌کند و جایز بودن عقد ودیعه نیز این نظر را تقویت مى‌کند؛ زیرا ممکن است مالک پس از عقد ودیعه، از اعطاى مال به امین خوددارى کند و یا امین از پذیرفتن آن امتناع نماید. بنابرین، عقدى که هیچ التزامى براى طرفین نمى‌آورد چگونه مى‌توان آن را عقدى عهدى نامید.[۱۲۲]
در حقوق مصر نیز با توجه به نص صریح ماده ۷۱۸ ودیعه چنین تعریف شده است :
ودیعه عقدی است که به موجب آن ، شخصی متعهد می شود مالی را از دیگری جهت نگهداری دریافت و آن را عینا مسترد نماید . لذا با توجه به ماده مذکور خصایص این عقد عبارت است از : الف) ودیعه عقدی رضائی است که به ایجاب و قبول منعقد می شود ونیاز به تسلیم مال ودعی به مستودع ندارد ، زیرا تسلیم از ارکان عقد نیست .
ب) ودیعه نیز مانند وکالت از عقود تبرعی است و زمانی از عقود معاوضی محسوب می شود که در آن اجرت شرط شده باشد ،لیکن ودیعه غیر ماجور است و مثل عاریه از عقود تفضلی است .[۱۲۳]بنابرین اگر مودع بخواهد مال ودعی را به مستودع تسلیم نماید به دو صورت حقیقی وحکمی است ،یعنی اگر مال ودعی مستقیما به تصرف مستودع در آید تسلیم حقیقی است و اما اگر قبلا به صورت اجاره یا عاریه در تصرف مستودع بوده و در حال حاضر توافق بر عقد ودیعه باشد تسلیم حکمی است لذا در هر صورت مال در تصرف مستودع می‌باشد . حال با توجه به ماده ۷۱۸ قانون مدنی مصر می توان گفت یکی از تعهدات اساسی مستودع در عقد ودیعه حفظ مال ودعی می‌باشد که با عبارت ( هو التزام الجوهری و..) به کار رفته است . لذا حفظ مال ودعی جز جوهره آن است . البته باید توجه داشت که التزام مستودع به حفظ مال ودعی از نوع تعهدات به وسیله است مثل الزام مستاجره به عین مستاجره . ماده ۷۲۰ قانون مذکور نیز در این رابطه می‌گوید مستودع باید مال ودعی را مثل مال خودش حفظ کند بدون اینکه به تکلیف بیافتد اما اگر در برابر حفظ مال اجرت بگیرد واجب است که آن طور که عرف می شناسد حفظ نماید .لذا زمانی مستودع مسئول است که مرتکب تقصیر عمد خطای سنگین شده باشد و در صورت اختلاف باید مودع آن را اثبات نماید چراکه در عقد ودیعه اصل بر عدم مسئولیت امین است . [۱۲۴] ودیعه طبق ماده ۷۲۲ قانون مدنی مصر نیز ، عقد جایز به شمار می‌آید [۱۲۵] . هرچند که عبدالرزاق احمد السنهوری عقد ودیعه را از یک طرف لازم واز طرف دیگر جایز می‌داند .[۱۲۶]
۲-۳-۱-۴- عقد مضاربه :
فرم در حال بارگذاری ...
