1. 1. اصول بنیادین مربوط به کاربرد زور اسلحه توسط مأمورین اجرای احکام مصوب ۱۹۹۰

1. 1. اصول بنیادین نقش وکلا مصوب ۱۹۹۰

1. 1. اعلامیه آمریکایی حقوق و وظایف انسان مصوب ۱۹۴۸

1. 1. اعلامیه اسلامی حقوق بشر (بیانیه قاهره) مصوب ۱۴ محرم ۱۴۱۱ هـ ق

1. 1. اعلامیه حقوق کودک مصوب ۱۹۵۹

1. 1. اعلامیه حمایت از تمام افراد در برابر شکنجه و دیگر رفتار یا مجازات‌های غیر انسانی، ظالمانه و تحقیرآمیز (اعلامیه منع شکنجه) موب ۱۹۷۵

   

1. 1. اعلامیه حمایت از همه افراد در برابر ناپدیدشدگی اجباری (اعلامیه ناپدیدشدگی اجباری) مصوب ۱۹۹۴ سازمان کشورهای آمریکایی

1. 1. اعلامیه منع خشونت علیه زنان مصوب ۱۹۹۴

1. 1. اعلامیه و برنامه اقدام پکن مصوب ۱۹۹۵

1. 1. پروتکل شماره ۶ کنوانسیون حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های بنیادین در رابطه با الغای مجازات اعدام (پروتکل شماره ۶ کنوانسیون اروپایی) مصوب ۱۹۸۳

1. 1. پروتکل شماره ۷ کنوانسیون حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های بنیادین (پروتکل شماره ۷ کنوانسیون اروپایی مصوب ۱۹۸۴)

1. 1. پروتکل کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر در خصوص الغای مجازات اعدام مصوب ۱۹۹۰

1. 1. تضمینات حمایتی از حقوق افرادی که در معرض مجازات اعدام قرار دارند مصوب ۱۹۸۴ شورای اقتصادی ـ اجتماعی سازمان ملل متحد

گفتار سوم: اصول دادرسی منصفانه در نظام حقوقی ایران

هرچند در هیچکدام از قوانین و مقرراتی که تا کنون به تصویب رسیده است، به عبارت دادرسی منصفانه اشاره نشده است^[۷] ولی می توان گفت که نظام حقوقی ایران اجمالاً و در موارد متعددی به عناصر مختلف دادرسی منصفانه توجه داشته است. برای نمونه متمم قانون اساسی مشروطه در موارد متعدد به اصول دادرسی منصفانه اشاره کرده بود که در زیر به آن ها اشاره می‌کنیم:

‌بر اساس اصل نهم متمم ” افراد مردم از حیث جان مال و مسکن و شرف محفوظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدی نمی‌توان شد مگر به حکم و ترتیبی که قوانین مملکت معین می‌کند”. طبق اصل دهم ” غیر از مواقع ارتکاب جنحه و جنایات و تقصیرات عمده هیچ کس را نمی‌توان فوراً دستگیر نمود مگر به حکم کتبی رئیس محکمه عدلیه بر طبق قانون و در آن صورت باید گناه مقصر فوراً یا منتهی در ظرف بیست و چهار ساعت به او اعلام و اشعار شود”. همچنین در اصل یازدهم اصل حق بر دسترسی به دادگاه مورد اشاره قرار گرفته است. طبق اصل مذبور، ” هیچکس را نمی توان از محکمه‌ای که باید درباره او حکم کند منصرف کرده مجبوراً به محکمه دیگر رجوع دهند”. اصل دوازدهم متمم نیز ‌در مورد اصل قانونی بودن مجازات اعلام می‌کرد که ” حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمی‌شود مگر به موجب قانون”.

اصل ۷۱ متمم، دادگاه‌های رسمی کشور را تحت عناوین « دیوان عدالت عظمی» و « محاکم عدلیه» ایجاد می‌نمود. در پرتو همین اصل، اصول ۷۳ و ۷۴ متمم قانون اساسی تعیین و ایجاد محاکم عرفیه را به حکم قانون منوط کرده بود. اصل ۷۵ نیز ‌دیوان‌خانه تمیز را ایجاد می نمود که مقام بررسی کننده احکام صادره بود. اصول ۷۶ و ۷۷ متمم، به بیان اصل علنی بودن محاکمات پرداخته و استثنائات وارده بر آن را تعیین می‌نمو. اصل ۷۸ لزوم مستند و مستدل بودن احکام، اصل ۷۹ لزوم استفاده از هیئت منصفه در رسیدگی‌های اتهامات سیاسی و مطبوعاتی و اصل ۸۰ نحوه انتخاب اعضای محاکم و اصول ۸۱ و ۸۲ تا حدودی اصل ۸۵ استقلال شغلی قضات را تعیین می‌کرد. در اصل ۸۶ نیز به مسأله تجدیدنظر در احکام صادره اشاره شده بود.

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصول مختلفی در این خصوص وجود دارد. اصل ۱۹ به تساوی حقوق همه مردم ایران و عدم هیچگونه تبعیض بین آن ها اشاره ‌کرده‌است. اصل ۳۲ قانون اساسی اصل قانونی بودن جلب و بازداشت و همچنین، حق متهم به تفهیم اتهام و محاکمه سریع را مورد اشاره قرار داده است.

‌بر اساس اصل ۳۶ ” حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد”. اصل ۳۷ نیز اصل در محاکمات را ‌بر برائت نهاده است. شکنجه نیز از جمله مواردی است که با توجه به عملکرد وحشیانه رژیم پیش از انقلاب در اصل ۳۸ مورد اشاره قرار گرفته است. ‌بر اساس این اصل، ” هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است”. اصل ۳۹ نیز جهت حمایت از کرامت ذاتی انسان اعلام می‌کند که ” هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده به هر صورت که باشد، ممنوع و موجب مجازات است”.

در بخش مربوط به قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران نیز به مواردی از اصول دادرسی منصفانه اشاره شده است. اصل ۱۵۹ به قانونی بودن دادگاه‌ها تأکید نموده است. اصل ۱۶۴ نیز با تأکید بر اینکه نمی‌توان قاضی را از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب اتصال است به طور موقت یا دایم منفصل کرد، اصل استقلال قضات را تضمین نموده است. طبق اصل ۱۶۵ قانون اساسی ” محاکمات علنی انجام می‌شود و حضور افراد بلامانع است”. البته حکم این اصل اطلاق نداشته و مقید به قیودی است. ذیل همین اصل به بیان این قیود پرداخته است. قیود سه گانه مذبور که به تشخیص دادگاه است عبارتند از:

الف) علنی بودن آن منافی عفت عمومی باشد؛

ب) علنی بودن آن منافی نظم عمومی باشد؛

ج) در دعاوی خصوصی طرفین دعوا تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد.

اصل ۱۶۷ با تأکید بر اینکه قضات باید حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابند، اصل قابل پیش‌پینی بودن نظام قضایی را مورد تضمین قرار داده است. اصل ۱۶۹ به اصل اسلامی قبح عقاب بلا بیان اشاره نموده است. ‌بر اساس این اصل ” هیچ فعلی یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی‌شود”. بدین ترتیب، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به ندای جهانی حق بهره‌مندی از یک محاکمه منصفانه پاسخ مثبت گفته و اصول کلی آن را با الهام از منبع فیاض فقه و منبع وحی به زیباترین و کامل‌ترین شکل ممکن بیان نموده است.

مبحث دوم : عناصر دادرسی منصفانه

دادرسی منصفانه مفهومی مرکب است که عناصر و اجزای متفاوتی دارد و با نگرش‌های گوناگون، می‌توان عناصر و اجزای مذبور را به طرق مختلف تقسیم‌بندی نمود. برای نمونه، می‌توان با توجه به اینکه عوامل متعددی در جریان یک دادرسی یا رسیدگی قضایی (و همچنین اداری) دخالت دارند، عناصر دادرسی منصفانه را نیز منطبق با نقش و جایگاه هر کدام از این عوامل مذبور مورد توجه قرار داد. بدین ترتیب، می‌توان در خصوص هر کدام از مسائل زیر از اصول دادرسی منصفانه سخن گفت: مسائل مربوط به طرفین دعوا یا اختلاف، قضات یا مقام رسیدگی کننده، دادسرا یا مقام تعقیب کننده، اسناد و مدارکی که باید در دادگاه یا مرجع رسیدگی کننده مورد توجه قرار بگیرد و نهایتاًً اصول مربوط به مکان‌هایی که در آن ها تعقیب، رسیدگی و مجازات صورت می‌گیرد.

۵- قانون شکلی و ماهوی حاکم

آیین دارسی و داوری تابع قواعد داوری اتاق است (ماده ۱۵ قواعد) و داوران مکلف نیستند قانون آیین دارسی کشوری را رعایت نمایند، اما به هر حال باید هنگام رسیدگی قوانین آمره کشور محل رسیدگی را رعایت کند و الّا چه بسا رأی صادره در مرحله اجرا دچار مشکل شود. اما در صورتی که طرفین مقررات دادرسی خاصی را انتخاب کرده باشند که در داوری​شان اعمال شود، مرجع داوری باید آن را محترم شمرد و چنانچه در این مقررات به قانون داخلی نیز اشاره شده باشد که باید در داوری اعمال شود، باید آن را رعایت نمایند (ماده ۱۵ (۱) و (۲) قواعد). مثلاً در قوانین بعضی کشورها مقرر شده که نصب داور باید به تأیید دادگاه محلی نیز برسد یا گاه در قوانین داخلی پیش​بینی شده که اگر خواهان تبعه خارجی باشد باید برای هزینه دادرسی تضمین بدهد یا گاه مقرر شده که رأی داوری باید مستدل باشد.

‌در مورد قانون ماهوی حاکم بر دعوی، مطابق اصل آزادی اراده (اتونومی) اولویت با انتخاب و توافق خود طرفین است که می​توانند قانون داخلی هر کشور را که مناسب بدانند به​عنوان قانون ماهوی حاکم برگزینند، یا بجای انتخاب قانون کشور خاصی احیاناً توافق کنند که دعوی مطابق اصول کلی حقوقی حل و فصل خواهد شد، و یا مقرر نماید ترکیبی از این دو منبع حقوقی در ماهیت دعوی اعمال و اجرا شود. در صورتی که طرفین قانون ماهوی را انتخاب نکرده باشند، طبق ماده ۱۷ (۱) قواعد داوری اتاق، مرجع داوری قواعد حقوقی که خود مناسب دعوی تشخیص دهد انتخاب و اعمال می​کند. اما در هر حال مرجع داوری مکلف است مفاد قرارداد و نیز عرف تجاری مرتبط با موضوع دعوی را اعمال نماید. در این ماده ۱۷ (۱) قواعد، دو نکته ظریف وجود دارد. اولاً صحبت از «قواعد حقوقی» است و نه «قانون حاکم». این ظرافت در تعبیر، ناظر ‌به این نکته است که لازم نیست مرجع داوری در جستجوی قانون مناسب، حتماً قانون موضوعه یک کشور خاص را به​عنوان قانون حاکم بر ماهیت برگزیند، بلکه می​تواند هر گونه قواعد حقوقی را مناسب بداند اعمال کند، اعم از این​که قانون داخلی یک کشور باشد یا اصول کلی حقوقی یا ترکیبی از ان دو. به عبارت دیگر مفهوم قواعد حقوقی اعم از قانون داخلی است. ثانیاًً مرجع داوری می​تواند در مقام تعیین قانون ماهوی حاکم بر دعوی، هر گونه قواعد حقوقی را که با توجه به موضوع دعوی مناسب و مرتبط بداند، مستقیماً برگزیند و نیازی ندارد که به قواعد سنتی حل تعارض قوانین یا انتخاب قانون مناسب توسل جوید. این حکم ماده ۱۷ (۱) قواعد هماهنگ با رویه معاصر در داوری بین​المللی است. مطابق ماده ۳۵ قواعد، در کلیه اموری که داوری ساکت باشد مرجع داوری باید مطابق روح قواعد رسیدگی نماید و نمی​تواند به علت سکوت قواعد از رسیدگی امتناع ورزد.

۶- ختم رسیدگی

قاعده کلی برای ختم رسیدگی آن است که در هر پرونده باید به هر دو. طرف فرصت کافی و معقول برای اظهار مطالب و دفاعیات آن ها داده شود و مرجع داوری باید قانع شود که با توجه به وضعیت دعوی و مسائل مطروحه در آن ها، طرفین از چنین فرصتی برخوردار شده​اند (ماده ۲۲ (۱) قواعد). پس از این اقناع است که مرجع داوری می​تواند ختم رسیدگی را اعلام کند و وارد مرحله صدور رأی شود.

پس از ختم رسیدگی، هیچ​گونه مطلب یا استدلال یا مدرک جدیدی از هیچ​یک از طرفین مقبول و مسموع نیست. معمولاً ختم رسیدگی پس از جلسه استماع شفاهی اعلام می​شود، اما گاه پیش می​آید که مرجع داوری به طرفین اجازه می​دهد که پس از استماع هم یک لایحه بدهند و سپس ختم رسیدگی را اعلام می​نمایند.

رسیدگی باید در محدوده زمانی خاص و مطابق برنامه زمانی انجام شود که مرجع رسیدگی هنگام تنظیم قرارنامه داوری تدوین و به​دیوان ارائه ‌کرده‌است (ماده ۱۸ (۴) قواعد). طبق ماده ۲۴ (۲) قواعد مرجع داوری مکلف است ظرف شش ماه از تاریخ قرارنامه داوری کار رسیدگی را تمام کند و رأی بدهد، و اگر این مهلت کافی نباشد، می​تواند با ذکر ادله موجه از دیوان داوری اتاق درخواست تمدید نماید. علاوه بر این، هنگام اعلام ختم رسیدگی نیز مرجع داوری باید مدت زمان تقریبی را که فکر می​کند رأی را صادر خواهد کرد به دبیرخانه اعلام نماید (ماده ۲۲ (۲) قواعد). قید این مواعد برای این است که دیوان داوری بتواند عملکرد مرجع داوری را کنترل کند و مرجع داوری هم مکلف باشد سریع​تر رسیدگی را انجام دهد.

ج- مرحله سوم: صدور رأی

1. بررسی پیش​نویس رأی توسط دیوان

مرجع داوری باید پیش​نویس رأی خود را قبل از امضا و صدور برای دیوان داوری ارسال نماید. دیوان هم رأی را بررسی و اگر ایرادات شکلی نداشته باشد، تأیید می​کند و به داوران مرجوع می​نماید و مرجع داوری رأی را امضا و صادر می​کند.

1. صدور رأی

صدور رأی داوری، پایان رسیدگی است. مرجع داوری باید با توجه به مجموع لوایح و اظهارات طرفین و اسناد و مدارکی که ارائه کرده​اند، و با رعایت قواعد حقوقی حاکم بر دعوی، تصمیم​گیری نماید و طبق ماده ۲۵ (۲) قواعد باید با ذکر ادله و استدلال رأی بدهد.^[۹۷] در داوری​های یک نفره، صدور رأی آسان​تر است، اما در داوری​های سه​نفره ممکن است بین اعضای هیئت داوری اختلاف نظر به وجود آید که در این صورت مطابق ماده ۲۵ (۱) قواعد رأی اکثریت ملاک است، و اگر اکثریت هم تشکیل نشود، رأی رئیس هیئت کافی است داور اقلیت می​تواند نظر مخالف یا جداگانه خود را بدهد و ضمیمه رأی شود، اما جزو رأی داوری نیست. رأی ممکن است به​صورت ترافعی باشد یا به​صورت مرضی​الطرفین و مبتنی بر مصالحه و سازش بین طرفین. در صورتی که طرفین حین رسیدگی به مصالحه دست یابند می​توانند توافق​های حاصله را به مرجع داوری اعلام و درخواست کنند به​صورت رأی صادر شود تا آثار حقوقی رأی را داشته باشد (لازم​الاجرا بودن- اثر امر مختومه) که در این​صورت طبق ماده ۲۶ قواعد «رأی مبتنی بر تراضی» صادر می​شود.

رأی ممکن است به​صورت «جزئی» باشد یعنی قسمتی از دعوی را مورد تصمیم​گیری قرار داده باشد، و بقیه موضوعات را به رسیدگی​های بعدی موکول کند؛ یا ممکن است «نهایی» که شامل کل دعوی می​شود.

1. ابلاغ رأی

دبیرخانه مسئول ابلاغ رأی داوری است طبق ماده ۲۵ (۳) قواعد طرفین می​پذیرند که شیوه دیگری برای ابلاغ رأی لازم نیست. مطابق ماده ۲۸ (۱) قواعد پس از این​که دبیرخانه اطمینان حاصل نمود که هزینه​های داوری اتاق به​صورت کامل پرداخت شده، رأی را ابلاغ می​کند. یک نسخه رأی در دبیرخانه دیوان داوری اتاق تودیع می​شود و اگر طرفین نسخ اضافی بخواهند، آن را تصدیق و به ایشان تسلیم می​نماید.

با توجه ‌به این که امر پیوند اعضاء مستلزم جداسازی یا دریافت عضو از شخص دیگر است ، در ابتدا باید رابطه انسان با اعضای بدنش را از حیث نحوه سلطه برآن و انواع تصرفات ممکن ، مشخص و سپس براین اساس به سایر احکام مربوط به پیوند اعضاء پرداخته شود . به عبارت دیگر ،آیا بین انسان و اعضایش رابطه ملکیه و مالکیه ^[۱۶] وجود دارد تا بتواند نسبت به آن هر نوع تصرفی انجام دهد و از اقتدار و سلطه یک مالک نسبت به دارایی خود برخوردار باشد یا این که انسان فقط حق انتفاع دارد و در همین محدوده دارای سلطه و اختیار است ؟

بر همین اساس ، مسئله ارتباط انسان با اعضایش را در محورهای سلطنت ، مالکیت و نبود مالکیت و امانت بررسی می‌کنیم و به ذکر نظرات و تبیین آن می پردازیم .

۱-۵-۲-۱ کلام قائلان به سلطه انسان بر بدن خود

در سلطه انسان بر اعضای بدن خویش برخی علما با صراحت به سلطنت اشاره کرده‌اند که به برخی از آن ها اشاره می‌کنیم :

الف- امام خمینی (ره) در کتاب البیع در ضمن بحث تفاوت های حق و ملک و سلطنت تصریح کرده‌اند که انسان ها بر نفوس خود سلطه دارند و در این باره فرموده اند :

« و ربما تعتبر السلطنه فی بعض الموارد و لا یعتبر الحق و الملک ، کسلطنه الناس علی نفوسهم ، فانٌها عقلائیه کما أنٌ الانسان مسلط علی امواله ، مسلط علی نفسه فله التصرف فیها بای صوره شاء ، لولا المنع القانونی لدی العقلاو الشرعی لدی المتشرعه ، فانٌ النٌاس مسلطون علی اموالهم ، بل فی هذا العصر تعارف بیع الشخص دمه و جسده لامتحانات الطبیه بعد موته و لیس ذالک الا لتسلطه علی نفسه لدی العقلاء ، فسلطه الناس علی انفسهم عقلائی » .

« چه بسا در برخی موارد ، عنوان سلطنت صادق باشد اما در آن حالت تعبیر حق و ملک صدق نکند ، مانند سلطه مردم بر نفوسشان که امری عقلائی است . پس همان گونه که انسان ‌بر اموال خود مسلط است بر نفس خود نیز مسلط است. ‌بنابرین‏ ،در آن به هر گونه که بخواهد می‌تواند تصرف کند . اگر چه در این راه از نظر عقلا منع قانونی و از نظر شرع منع شرعی نداشته باشد و مردم از نظر عقلا همان گونه که مسلط بر اموال خود هستند ، مسلط بر نفوس خود نیز می‌باشند ، بلکه در این زمان فروش خون و جسد جهت آزمایشات کالبدشکافی و آموزش های پزشکی بعد از مرگ توسط صاحب آن متعارف و معمول شده است و دلیل این کار به خاطر همان سلطه ای است که از نظر عقلاء فرد بر جسم خود دارد . پس سلطنت مردم بر نفوسشان عقلایی است ».^[۱۷]

با توجه به عبارت پیش در می یابیم که امام خمینی (ره) قائل به مسلط بودن انسان بر بدن خویش بودند و آن را یک امر عقلائی نظیر سلطه انسان نسبت به اموال خود می دانند و چنین سلطه ای برای انسان این حق را ایجاب می‌کند که هر گونه تصرفی را مگر در موارد وجود مانع قانونی و شرعی انجام دهد .

البته در رابطه با مالکیت اعضاء امام خمینی (ره) با توجه ‌به این که میان سلطنت و مالکیت تفاوت قائلند در ادامه مطلب اشاره کرده‌اند که به ظاهر مالکیت انسان نسبت به نفس خود مورد اعتبار قرار نگرفته است .^[۱۸]و انسان نمی تواند مالک نفس خود باشد .

ب- آیت الله منتظری در این باره اعتقاد دارند : « فان الانسان کما یکون مسلطا علی ماله یحکم العقل و الشرع فلایجوز التصرف فی ماله بدون اذنه فکذلک یکون مسلطا علی نفسه و بدنه ، بل هی ثابته بالاولویه القطعیه ».^[۱۹]

« انسان همان گونه که بنابر حکم عقل و شرع مسلط بر مال خود است و تصرف در مال او بدون اجازه اش جایز نیست ، همان گونه نیز بر نفس و بدن خود مسلط است و بلکه این سلطه بر بدن بنا بر اولویه قطعیه ثابت است » . ‌بر اساس این عبارت نیز انسان بر نفس خود مسلط است .

ج- مرحوم آیت الله خوئی(ره) معتقدند : که میان اشخاص و اعمال و انفس و ذمه آن ها رابطه اضافی ، ذاتی ، تکوینی وجود دارد و فرد نسبت ‌به این امور ، دارای مالکیت ذاتی است ؛ یعنی : دارای سلطنت جهت تصرف در نفس خود و شؤون آن است و وجدان ، ضرورت و سیره عقلا حکم می‌کند که هر فردی بر عمل و نفس خویش مسلط باشد و نیز برآن چه بر ذمه اش است و شارع مقدس این سلطنت را امضاء و مردم را از تصرفاتی که مربوط به نفس آن ها‌ است منع ‌کرده‌است .^[۲۰]

د- آیت الله مکارم شیرازی در بحث هایی که در ضمن ( الناس مسلطون علی انفسهم ) داشته اند ، تصریح نموده اند که ‌به این نوع سلطه در آیه و روایتی اشاره نشده است . ولی مفاد چنین امری ‌بر اساس بنای عقلاء ثابت و البته این نوع سلطه ، تخصیص پذیر است و شامل هرنوع تصرفی نمی شود .^[۲۱] که در جای خود بدان اشاره می‌گردد .

ه – بنظر آیت الله مؤمن ، از نظر عقلایی انسان بر نفس خود ولایت دارد و اختیار امورش به دست اوست و قاعده ( الناس مسلطون علی انفسهم ) قاعده عقلایی است که از سوی شارع مورد ردع و منع قرار نگرفته است .^[۲۲]

۱-۵-۲-۲ کلام قائلان به مالکیت اعضاء

۱٫ به نظر حضرت آیت الله خویی(ره) ، انسان نسبت به نفس ، اعضاء ، افعال و ذمه خود مالک است که از نوع مالکیت ذاتیه اولیه است .^[۲۳]

۲٫ مرحوم علامه طباطبایی ، مفسر بزرگ قرآن کریم معتقدند که معنای مالکیت اعتباری ،مأخوذ از معنای حقیقی مالک است و در این باره فرموده اند :

« …. و هو مأخوذ من معنا آخر حقیقی، نسمیه ایضا ملکا و هو نحو قیام اجزاء وجودنا و قوانابنا ، فانٌ لنا بصرا و سمعا و یدا و رجلا و معنی هذا الملک ،أنها فی وجودها قائمه بوجودنا ،غیر مستقله دوننا باستقلالنا و لنا ان نتصرف فیها کیف نشاء و هذا هو الملک الحقیقی »^[۲۴] .

« معنای اعتباری ملک از معنای دیگری که حقیقی است ، و آن نیز ملک نامیده می شود اخذ می‌گردد و آن رابطه ای است که میان اجزای وجودی ، نیروها و قوا و نفس ما وجود دارد ؛ پس برای ما چشم ، گوش و دست و پایی است و معنای این « تعلق داشتن » ملک است و این اعضا از نظر وجودی قائم به وجود ماست و برای ما این امکان و قدرت وجود دارد که در آن ها آن گونه که خود می‌خواهیم تصرف کنیم و این مالکیت ، مالکیت حقیقی است » .

این عبارت نشان می‌دهد ، انسان نسبت به اعضای خود دارای مالکیت حقیقی است و ‌بر اساس آن ، انسان می‌تواند هر گونه تصرفی را که بخواهد در آن انجام دهد . البته باید توجه داشت که این نوع مالکیت ، مالکیت حقیقی است و آن نحوه تصرف که به شکل اسقاط حق انتفاع از یک عضو و انتقال آن به دیگری ، نیاز به مالکیت و سلطه اعتباری و تشریعی هم دارد و مجوز شرعی برای آن لازم است و لذا به صرف وجود واسطه تکوینی ، سلطه اعتباری محقق نمی شود ( نظیر حق حیات ) .

۳٫ آیت الله مومن معتقدند که انسان مالک انسان و متعلقات نفس و بدن به صورت مالکیت اعتباری نیست و اگرچه رابطه میان انسان و اعضایش ازنظر مالکیت ، نظیر رابطه وی با پول و لباس و چنین مواردی نیست .^[۲۵]به نظر ایشان مراد از مالکیت ، تحت سلطه بودن و اختیار داشتن ‌بر امر مورد نظر است و انسان نسبت به اعضای خود از چنین اختیار و سلطه ای برخوردار است .^[۲۶]

۴٫ فقهایی نظیر آیت الله سید صادق روحانی ^[۲۷] آیت الله محمد آصف محسنی ^[۲۸] ،معتقدند که انسان نسبت به اعضای خود دارای مالکیت است و از میان حقوق دانان نیز دکتر مهدی شهیدی ^[۲۹] قائل است که انسان نسبت به اعضای بدن خود از مالکیت طبیعی و ذاتی برخوردار است .

۵٫ برخی فقها ‌در مورد ملکیت عضو مقطوع پس از اجرای حد سرقت یا اجرای قصاص معتقدند که عضو مقطوع ملک مقطوع منه یا صاحب عضو است ^[۳۰] و این امر نشانگر آن است که به نظر فقها میان انسان و اعضا وی رابطه مالکیت وجود دارد و انسان مالک اجزای بدن خود است .

وضعیت نامناسب نقدینگی در جهت ایفای تعهدات نیز شرکت را با مشکلات زیادی از جمله عدم توانایی پرداخت و ورشکستگی روبرو می‌کند. اهرم مالی شامل استفاده از بدهی ها به منظور افزایش بازده سهام‌داران عادی می‌باشد. وقتی اهرم مطلوب فراهم می­ شود که سود حاصل از داراییها که با استقراض فراهم شده، بیشتر از هزینه های تامین مالی باشد. برخی محققین اعتقاد دارند که درجه بالای اهرم مالی از کیفیت سود می کاهد، زیرا نشانگر هزینه تأمین مالی ثابت است که باعث نوسان سود می­گردد. برخی تحلیل گران مالی عقیده دارند، شرکتهایی که وضعیت نقدینگی ضعیفی دارند، کیفیت سودشان هم پایین است . بررسی نقدینگی شرکت در تجزیه و تحلیل اوراق بهادار، حوزه ای، جدای از ارزیابی کیفیت سود است. نقدینگی، مؤید توانایی شرکت در ایفای تعهدات فعلی اش ‌می‌باشد. بدان مفهوم که شرکت می‌تواند داراییهایش را به وجه نقد تبدیل کرده و یا وجه نقد به دست آورد. وجود دارایی‌های سیال، تاثیری بر کیفیت سودی که در حال حاضر گزارش شده ندارد. اما شایان ذکر است، در موارد متعددی که شرکتی نتوانسته به موقع، تعهدات خود را پرداخت نماید به سودآوری آتی آن نیز صدمه وارد شده است (عظیمی، ۱۳۹۰).

۲-۱-۱۱-۷- عوامل سیاسی

عوامل سیاسی متعددی باید در تجزیه و تحلیل و ارزیابی کیفیت سود، مد نظر قرار گیرند. زیرا عوامل سیاسی و تغییرات اجتماعی، همانند خط مشی ها و روش های مدیریت بر کیفیت سود تاثیر می‌گذارند، و این گونه عوامل خارج از کنترل مدیریت می‌باشند . یکی از مواردی که معمولاً به عنوان عوامل سیاسی در فعالیت ها و عملکرد شرکت‌ها مورد بررسی قرار می‌گیرد، میزان تسلط و کنترل فعالیت های شرکت از جهت قیمت گذاری و فروش محصولات، توسط دولت است . قوانین محیط زیست نیز معمولاً بر فعالیت های برخی از شرکت‌ها تاثیر منفی داشته و سبب می شود که در عدم ثبات سود آن شرکت تاثیر بگذارد.در کل سود ناشی از فعالیت در کشورهائی که از نظر اقتصادی و سیاسی بی­ثبات هستند، کیفیت پائینی دارند .

۲-۱-۱۱-۸- سیستم کنترل داخلی

در صورتی که یک سیستم کنترل داخلی قوی در واحد تجاری مستقر باشد، می‌تواند از بروز اشتباهات و خطاها جلوگیری کند و قابلیت اعتماد سود در واحد تجاری و کیفیت آن را بالا ببرد .

۲-۱-۱۱-۹- صداقت مدیریت

صداقت و درستی مدیریت موجب بهبود کیفیت سود گزارش شده می­ شود و نادرستی و عدم صداقت او زمینه استفاده از روش های حسابداری نامناسب را فراهم آورد.

۲-۱-۱۱-۱۰- حفظ و نگهداشت سرمایه

در تعریف اقتصادی سود حسابداری، نکته ظریفی نهفته است و آن مفهوم نگهداشت سرمایه است. طبق این دیدگاه سود حسابداری را می‌توان حداکثر ارزشی دانست که یک واحد تجاری می‌تواند طی یک دوره‌ حسابداری توزیع کند و انتظار داشته باشد که در پایان دوره مالی به اندازه آغاز دوره در رفاه باشد. فزونی توزیع سود بر سود واحد تجاری، موجب کاهش سرمایه آن می‌شود. از این رو سود تنها زمانی قابل اندازه‌گیری است که سرمایه واحد تجاری حفظ شود بعبارت دیگر نگهداشت سرمایه عامل مهمی در تعیین سود است.

نگهداشت سرمایه، رابطه بین مفاهیم مختلف سرمایه و سود را برقرار می‌سازد، زیرا این رابطه شاخصی است که سود واحد تجاری نسبت به آن سنجیده می‌شود. مفهوم نگهداشت سرمایه، لازمه تمایز بین بازده سرمایه واحد تجاری و برگشت سرمایه آن است، چرا که تنها جریان‌های ورودی دارئیهای مازاد بر مبلغ مورد نیاز جهت نگهداشت سرمایه را می‌توان به ‌عنوان سود واحد تجاری و ‌بنابرین‏ بازده سرمایه آن تلقی کرد. بدین ترتیب سود عبارت از باقیمانده در آمد واحد تجاری پس از کسر هزینه ها، از جمله بر حسب مورد، تعدیلات نگهداشت سرمایه است. در صورت فزونی هزینه ها بر در آمد واحد تجاری، ما به التفاوت زیان خواهد بود.

قسمتی از کیفیت سود ‌به این موضوع مربوط می‌شود که شرکت برای حفظ و نگهداشت دارائیها و حفظ و بهبود قدرت سودآوری فعلی و آتی خود چه تدابیری به کار بسته است. نگهداری سرمایه گذاری اولیه شرکت در دارائیهای ثابت (اموال، ماشین‌آلات و تجهیزات) تنها با استهلاک دارائیها بر اساس بهای تمام شده تاریخی انجام نمی‌شود. نگهداشت و حفظ سرمایه تنها زمانی انجام می‌شود که اجزای جدیدی جایگزین اجزای قدیمی دارائیهای دائمی شود. به طوری که قدرت سودآوری برابر یا بالاتر شرکت را حفظ کند بعبارت دیگر باید به طور مستمر تجهیزات قدیمی و از رده‌ خارج کنار گذاشته شود و از دارائیهای جدید استفاده گردد.

سرمایه‌گذاری مبالغ اضافی برای بهبود دارائیها یک هزینه سرمایه‌ای بوده که اضافه بر هزینه استهلاک است و شرکت مجبور است تا برای آنکه سرمایه واقعی‌اش را سالم نگه‌ دارد و باعث ایجاد قدرت سود شرکت شود. این مبالغ را تحمل نماید. نگهداری نا صحیح دارائیهای فیزیکی منجر به ارائه گزارش سود بیشتر از واقع شده و در نهایت کاهش کارایی عملیاتی را در بر خواهد داشت. تحلیل‌گران مالی می‌بایستی عمر و وضعیت دارائیهای اصلی شرکت و نیز بهای جایگزینی آن ها را مورد توجه قرار دهند. شرکتی که دارائیها منسوخ با قیمت تمام شده (ارزش دفتری) پائینی دارد، نتوانسته است به طور صحیحی از دارائیهای سرمایه‌ای خود نگهداری کرده و عدم اطمینان زیادی در سودآوری مستمر شرکت وجود خواهد داشت، زیرا که مثلاً با از بین رفتن این دارائیها تولید متوقف گشته و سودهای آتی به مخاطره می‌افتد (عظیمی، ۱۳۹۰).

۲-۱-۱۲- دیدگاه های مختلف درباره کیفیت سود

کیفیت سود را می توان از دو دیدگاه ارزیابی کرد. یک دیدگاه، مفید بودن آن جهت تصمیم گیری است. بیانیه مفهومی شماره یک امریکا بیان می‌دارد که «به خاطر خاص بودن محتوا، ارزیابی کیفیت سود از دیدگاه تصمیم گیری مفید است زیرا افراد زیادی از آن استفاده می‌کنند و «…‌بنابرین‏ ارزیابی های تجربی و عملی از کیفیت سود از این دیدگاه مشکل بیشتری دارد، زیرا این موضوع مطرح است» که کیفیت برای چه کسی و برای چه هدفی؟

دیدگاه دوم از کیفیت سود، استفاده از مفهوم هیکز از سود است (شیپر و وینسنت^[۵۳]، ۲۰۰۳).

برخی از تحلیلگران، روی کیفیت سود از دیدگاه تحلیلی، تمرکز کرده ­اند. از نظر آن ها سود با کیفیت بالا به معنی آن است که عملکرد سال جاری شرکت، شاخص خوبی از عملکرد آتی واحد تجاری است (دچاو و شراند^[۵۴]، ۲۰۰۴).

روش دیگر جهت ارزیابی کیفیت سود، روش بزرگنمایی انحرافات تخمین تعهدات عملیاتی سال جاری است. این روش اندازه ­گیری چون به تعهدات عملیاتی جاری محدود نبوده و به دوره ­های زمانی طولانی از جریانات نقدی و اطلاعات سود برای تخمین اندازه گیری نیاز دارد، استفاده نشده است. دچاو و دیچو (۲۰۰۲) از این روش برای سنجش کیفیت سود استفاده کردند .

در اینجا با توجه به فرضیه ی مطرح شده درتحقیق، ظن بر آن است که حیازت مباحات نوعی ایقاع محسوب می شود؛ ‌بنابرین‏، ‌در مورد عمل حقوقی ایقاع، مباحثی مطرح می‌گردد.

۲-۲-۱- مفهوم «ایقاع»

ایقاع واژه ای عربی و مصدر باب افعال است که از ریشه وقع به معنی ایجاد اخذ شده(امامی،۱۳۷۵) و در لغت به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است(شهیدی،۱۳۸۷).

در اصطلاح حقوقی ایقاع ‌در معنی مصدری به انشای یک ماهیت حقوقی با یک اراده گفته می شود مانند طلاق که به اراده زوج متکی است و به قبول زوجه نیاز ندارد و ‌در معنی اسم مفعولی به ماهیت حقوقی ناشی از یک طرف، ایقاع گفته می شود. ‌در مثال مذکور طلاق ماهیتی است که اراده ی زوج آن را انشا و ایجاد می‌کند(قاسم زاده،۱۳۸۷).

عناصر عمومی ایقاع عبارت اند از: ۱-عمل حقوقی و متکی به اراده است نه واقعه حقوقی، ۲-انشاء است نه اخبار، ۳-انشاء اثر حقوقی با یک اراده ایجاد می شود و به انشاء طرف دیگر نیازی ندارد(قاسم زاده،۱۳۸۷).

به اعتقاد برخی از استادان، ایقاعات به ایقاع معین و نامعین و نیمه معین یا شبه معین تقسیم می شود(کاتوزیان،۱۳۷۱).

شاید معیار این تقسیم بندی، داشتن نام معین و احکام خاص در قانون باشد. ایقاعی را که در قانون نام معین و احکام ویژه ای دارد مانند: طلاق، فسخ نکاح، اخذ به شفعه، خیارات، احیاء اراضی موات و حیازت مباحات، ایقاع معین و ایقاعی را که نام و احکام ویژه ای در قانون ندارد مانند ایقاع های اذنی ولی بر طبق قواعد عمومی نافذ و معتبر است ایقاع نامعین نامیده اند. برخی از ایقاعات را از آن جهت که نام و نفوذ آن در قوانین آمده است ولی در قوانین احکام روشنی ندارند مانند اجازه و رد درمعامله فضولی، اذن عبور و نهادن سر تیر بر روی دیوار، ایقاع نیمه معین یا شبه معین نام گذاری کرده‌اند(قاسم زاده،۱۳۸۷).

ایقاع از جهت آثار حقوقی نیز تقسیم بندی می شود: (قاسم زاده،۱۳۸۷).

۱-ایقاع مملک : مانند احیاء اراضی موات (۱۴۳ ق. م)؛ حیازت مباحات به قصد تملک (۱۴۷ ق. م)؛ و اخذ به شفعه (۸۰۸ ق. م)

۲-ایقاع مسقط حق عینی: مانند اعراض از مالکیت عین (۱۷۸ ق. م)

۳-ایقاع مسقط حق دینی: مانند ابرا (۲۸۹ ق. م)

۴-ایقاع منحل کننده قراداد: مانند فسخ، طلاق و بذل مدت (۳۹۶ ق.م به بعد و ۱۱۲۰ به بعد قانون مذبور)

۵-ایقاع رجوعی: مانن رجوع زوج از طلاق

۶-ایقاع اذنی: مانند اذن در ایفا (مواد ۲۶۷، ۲۶۹ و ۷۲۱ ق.م)

۲-۲-۲- نظریات ابرازی ‌در ماهیت حقوقی حیازت مباحات

من باب ماهیت حقوقی حیازت مباحات، دو رویکرد مطرح می‌باشد که ذیلاً به آن ها اشاره می‌گردد:

۲-۲-۲-۱- نظریه سببیت حیازت جهت ملکیت ابتدایی

مطابق نظر طرفداران این فرضیه، «حیازت، موضوع عقد و ایقاع را به وجود می آورد»؛ ایشان معتقدند، حیازت درمرحله ی قبل از عقد یا ایقاع مؤثر می‌باشد. چرا که ابتدا باید ملکیت باشد تا موضوع ایقاع و عقد شکل پیدا کند. پس ازاینکه موضوع عقد و ایقاع ایجاد گردید این دو عمل انشایی مؤثر واقع می‌شوند. به عبارت دیگر، «حیازت موجد ملکیت است و باید قبل ازانشای هر عقد و ایقاعی ملکیت باشد تا انشا مؤثر واقع گردد.» (نظری،۱۳۸۵).

این گروه ملکیت را به گونه ی زیر تقسیم بندی می‌کنند:

الف-اسباب ارادی ملکیت ابتدایی «حیازت مباحات»

ب-اسباب ارادی ملکیت انتقالی «هقود و ایقاعات»

ج)اسباب قهری ملکیت انتقالی «ارث»

با این دیدگاه گروه اخیر برای حیازت ماهیتی به عنوان «یکی از اسباب ابتدایی ملکیت» قائلند و حیازت را در زمره ی اعمال حقوقی (عقد و ایقاع) نمی دانند، بلکه مقدمه این امور به حساب می آوردند.

این دیدگاه، اگر چه در نگاه نخست، منطقی به نظر آید ولی دیدگاهی کاملاً نشأت گرفته از فقه بوده و ملاحظات نوین حقوقی در آن لحاظ نشده است، درحقوق، اعمال حقوقی درمعنای وسیع تقسیم بندی می‌شوند به، اعمالی که انشاء در آن ها نیاز است: عقد و ایقاع. و اعمالی که به اراده متکی اند ولی اخبارند نه انشا مانند اقرار، ادعا و شهادت(قاسم زاده،۱۳۸۷).

‌بنابرین‏ وقتی بحثی از ماهیت حقوقی حیازت مباحات مطرح باشد، مقصود این است که یکی از موارد ذکر شده اتخاذ شود. لذا اگر این دیدگاه که شرح آن توضیح داده شد، مورد قبول واقع گردد، یعنی حیازت نه عقد باشد و نه ایقاع، در صورتی که یک عمل حقوقی محسوب شود؛ باید نوع دوم مد نظر باشد (اخبار باشد نه انشا)؛ درحالی که در حیازت مباحات فرد حیازت کننده قصد تملک دارد به همین دلیل است که ‌در تقسیم بندی انواع ایقاع، حیازت مباحات در ردیف ایقاع مملک بحث و بررسی می شود.

۲-۲-۲-۲- نظریه ایقاعی بودن حیازت مباحات

حیازت مباحات یکی از اعمال حقوقی محسوب می شود. حیازت به عنوان ایقاعی بودن آن سبب تملک می شود. «حیازت ایقاعی است که همراه با تصرف و آباد کردن به منظور تملک مال مباح واقع می شود.» (کاتوزیان،۱۳۷۱). اهمیت ایقاع در زندگی اجتماعی بیش از آن است که درنخستین نگاه به نظر می‌آید. «نقش این بخش از اعمال حقوقی را بدین ترتیب می توان خلاصه کرد: ۱-حقوق عینی: در این زمینه اراده شخص می‌تواند سبب تملک شود. چنانچه زمین مواتی را آباد یا معدنی را استخراج کند (حیازت مباح) یا حیوان گم شده ای را پناه دهد…..» (کاتوزیان،۱۳۷۸).

منشا ایقاعی بودن حیازت از منظر یکی از حقوق ‌دانان، انطباق تعریف ایقاع بر آن است، تعریف ایقاع از نظر ایشان عبارت از : «انشا اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.» وی در ادامه ی بحث در این مورد می نویسد:» ایقاع با یک اراده واقع می شود و نیاز به توافق ندارد، امتیاز ایقاع بر عقد در این است که با اراده ی فاعل آن واقع می شود، هر چند که با اراده ی دیگران از بین برود. پاره ای از ایقاعات، نهادی مستقل است که با یک اراده واقع می شود، اثر می‌کند و بر پای می ماند مانند طلاق، فسخ، رجوع و تنفیذ و حیازت مباحات»(کاتوزیان،۱۳۷۸).

لذا ماهیت ایقاع انشای اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می پذیرد و حیازت هم به دنبال دارد، اثر حقوقی به عنوان مالکیت را که به ارده منفرد حیازت کننده به وجود آمده است. در واقع روح دلیل و مستند ایقاع بودن حیازت، حاکمیت ارده حیازت کننده است(کاتوزیان،۱۳۷۸).در این راستا و در بیان ماهیت حقوقی حیازت مباحات اعتقاد بر آن است که، از بین امور حقوقی، عمل حقوقی و از میان اعمال حقوقی، ایقاع محسوب می شود.

۲-۳- مصادیق عمل حقوقی حیازت

ذیلاً به برخی از مصادیق مهم حیازت مباحات اشاره می‌گردد.

۲-۳-۱-آبهای مباح

مقرات حاکم بر مالکیت آبها از زمان وضع قواعد اجتماعی توسط قانونگذاران تا سال ۱۳۴۷ تابع عمومات قانون مدنی بود. در این دوره اصل بر مالکیت عمومی تمام منابع آبی یعنی مباحات و مشترکات عمومی بوده هر کس می‌توانست ‌در اراضی مباح از نهر یا رودخانه جوئی منشعب و از آن بهره برداری نماید(جعفری لنگرودی،۱۳۸۸).