گفتار سوم:بررسی تطبیقی قصد و رضا در حقوق ایران. فقه امامیه و کنوانسیون

بند اول:حقوق ایران

در قانون مدنی ایران، قصد و رضای طرفین معامله به عنوان یکی از شرایط اساسی معاملات در بند ۱ ماده ۱۹۰ محسوب شده است و احکام و مقررات آن به تفصیل در مواد ۱۹۱ به بعد همین قانون آورده شده است.^[۸۳]

از آن جا که قصد و رضا با هم در یک بند ذکر شده اند، القای ابتدایی ذهن، یکی بودن ماهیت قصد و رضا را می رساند و یا این که دو جزء از یک شرط باشند؛ اما با تحلیل مراحل فعالیت دماغی شخص تا انجام معامله و تشخیص مرحله پیدایش هر یک از قصد و رضا و با توجه به نقش متفاوت این دو در عقد و تفاوت وضعیت عقد در صورت فقدان هر کدام از قصد و رضا، به علاوه احکام و مقررات مربوط در مواد ۱۹۱ به بعد قانون مدنی، می بینیم که این قانون به پیروی از فقه امامیه نظریه تفکیک میان قصد و رضا را پذیرفته است.

نتیجه آن که قصد و رضا دو ماهیت متفاوتند و هر یک در حقیقت تشکیل دهنده یک عنصر از عناصر لازم برای اعتبار عقد می‌باشند.^[۸۴]

به نظر می‌رسد علت درج دو عنصر قصد و رضا در یک یند، تطبیق بی جهت ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران و سایر مقررات مربوط با ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی فرانسه و مواد مربوط دیگر این قانون از جهت تعداد شرایط اساسی معاملات است.^[۸۵] لنگرودی معتقد است به جای شرایط اساسی صحت، «عناصر عمومی عقود» عنوان شود؛ چون برای مثال در عقود عینی، قبض نیز شرط صحت می‌باشد.^[۸۶]

بند دوم:فقه امامیه

فقها شرایط صحت معامله را در دو دسته کلی شرایط متعاقدین (قصد و رضا در زمره این دسته می‌باشد) و شرایط عوضین بیان کرده‌اند.^[۸۷]

برخی دیگر قصد و رضا(اختیار)را از شرایط متعاقدین می دانند ولی در این خصوص تعریفی ارائه نکرده اند و تنها اثر فقدان هر یک را بیان کرده‌اند.^[۸۸]

گروهی دیگر قصد و رضا را تحت عنوان کلی “اختیار ” می آورند و از شرایط متعاقدین می دانند.^[۸۹]

بند سوم:کنوانسیون

در حقوق انگلیسی در برخی از نوشته ها، قصد و رضا دو عنصر جدا در اعتبار قرارداد ذکر شده اند:

• • قصد ایجاد روابط حقوقی Intention to create legal relations

• رضایت باید واقعی باشد Consent must be genuine

این در حالی است که در نوشته های دیگر، تنها قصد را (بدون ذکری از رضا) به عنوان عنصر یک قرارداد ساده ذکر کرده‌اند:

قصد این که قانوناً ملتزم باشند. Intention to be legally bound

‌در کنوانسیون: بیان شد که تفکیکی میان قصد و رضا صورت نگرفته است و با این که وجود قصد نقش اصلی را در تشکیل عقد و به طور عام در تحقق هر عمل حقوقی ایفا می‌کند، نامی از آن به صورت عنصر جدای از رضا دیده نمی شود و در جایگاه شروط روانی، فقط از رضایت (consenternent) نام برده شده است. در نوشته های حقوقی گاه از «تراضی» با کلمه «اراده» (La Volonte) یاد شده است؛ آن هم بدون توجه به تمایز قصد انشا از رضا.^[۹۰]

فصل دوم:مبانی و آثارحاکمیت اراده

مبحث اول:حاکمیت اراده و آزادی قراردادی

گفتار اول:اصل آزادی قراردادی

بند اول:اصل آزادی قرارداد

کلیات

یکی از مفاهیم مذکور برای اصل یاد شده این است که عقود و قراردادها بین اشخاص علی الاصول نافذ است مگر آنکه قانون در مواردی منع کرده باشد. عده ای نیز ماده ۱۰ قانون مدنی^[۹۱] را موید اصل آزادی قراردادها دانسته و اضافه نموده اند که فقهای امامیه دست کم در مبحث شرط از همین اصل به دلالت « المومنون عند شروطهم» پیروی کرده‌اند.^[۹۲] و سه عامل محدود کننده اصل مذکور را قانون (منظور قواعد امری) ، نظم عمومی و اخلاق حسنه دانسته اند. در تعریف دیگری از این اصل اشاره شده که هر کس می‌تواند به اراده خود تعهدات و قراردادهای الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجراست و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند. برخی نیز اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی مردم در معاملات (اصل آزادی قراردادها) را یکسان تلقی کرده‌اند.

برخی از نویسندگان حقوقی معتقدند اصل آزادی قراردادها از اصل حاکمیت اراده منعشب شده است. به اعتقاد عده ای دیگر قاعده آزادی معاملات نه تنها از روح قانون مدنی بلکه از ماده ۱۰ آن به صراحت استفاده می شود. در سایر کشورها نیز اصل آزادی قرارداد یکی از مباحث اصلی حقوق قراردادها را تشکیل می‌دهد. در حقوق انگلیس اصل یاد شده به عنوان یکی از اصول اساسی قراردادها مورد تأکید قرار گرفته اما مقررات قانونی در موارد خاصی از شمول ‌و کلیت اصل کاسته اند قضات قرن ۱۹ انگلیس معتقد بودند که ‌از اشخاص دارای اهلیت کامل بایستی برای انعقاد هر گونه قراردادی آزادی داشته باشند و قانون فقط در موارد خاصی که مبتنی بر انصاف است نظیر تدلیس یا اعمال نفوذ ناروا دخالت نماید و این صرفاً ‌به این دلیل نیست که یک طرف قرارداد از نظر اقتصادی و مالی از طرف دیگر قوی تر است ‌بنابرین‏ قراردادهای استاندارد مورد حمایت قرار می گرفت هر چند که شرایط آن یک‌جانبه و از قبل تعیین گردیده بود و واقعاً صدق عنوان توافق بر آن ها محل تأمل بود. در مواردی هم که تهیه کننده کالاهای انحصاری چنین قراردادهایی را تنظیم می کرد. مشتری میبایست قرارداد را با همان شرایط از قبل تعیین شده می پذیرد یا از قبول آن امتناع می کرد که در اغلب موارد عملاً مجبور می شد که قرارداد را منعقد سازد مع الوصف به موجب مقررات خاصی از جمله در رابطه با قراردادهای استخدامی دولت عملاً دخالت کرده و اصل آزادی قراردادها مورد تاخت و تاز واقع شده است.

در حقوق فرانسه در اواخر قرن ۱۸ و اوایل ۱۹ حقوق قراردادها متکی به اصل حاکمیت اراده بوده و سئوال اساسی که در این زمینه مطرح شده این است که چرا قراردادها نسبت به کسانی که آن منعقد نموده اند نافذ است؟ در پاسخ ‌به این سئوال به ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه که مقرر داشته قرارداد قانون طرفین است استناد شده و استدلال شده که نفوذ و اعتبار قراردادها ناشی از اراده اشخاص است.^[۹۳]
تئوری حاکمیت اراده در قرارداد به وسیله دکترین اقتصادی laissez – faire و جنبه‌های اخلاقی ـ ‌به این معنی که فرد باید بهترین قاضی منافع خود باشد ـ تقویت شده و در حقیقت نتیجه تلاقی دو اراده می‌باشد که الزاماًً توازن صحیحی از منافع طرفین مضاناً دو نتیجه عملی اصل حاکمیت اراده در قراردادها به شرح ذیل بیان شده است:
۱ ـ افراد بایستی برای انعقاد قرارداد یا عدم انعقاد قرارداد آزاد باشند.
۲ ـ افراد بایستی در انعقاد هر گونه و هر نوع قراردادی آزاد باشند و فقط محدودیتهای خاص ناظر بر منافع عمومی مانعی در این طریق به شماره می رود

خالص وجه نقد حاصل یا مصرف شده – سود عملیاتی = مجموع اقلام تعهدی در فعالیت­های عملیاتی

به منظور کنترل اندازه شرکت­ها در هر سال، متغیرهای پژوهش بر جمع دارایی­ های هر شرکت تقسیم شد.

۱ – ۱۱- جامعه آماری و نمونه آماری

شرکت­های پذیرفته­شده در بورس اوراق بهادار تهران جامعه آماری این تحقیق را تشکیل می‌دهد و قلمرو زمانی تحقیق از سال ۱۳۸۶ تا سال ۱۳۹۱ (یک دوره ۵ ساله‌) است‌. روش نمونه‌گیری‌، روش حذفی است‌. براین اساس کلیه شرکت­های عضو جامعه آماری جزء نمونه آماری منظور ‌شدند که دارای شرایط زیر بودند:

۱- شرکت جزو شرکت های سرمایه ­گذاری و واسطه­گری مالی و شرکت های بیمه نباشد.

۲- سرمایه آن ها تنها شامل سهام عادی بوده و فاقد سهام ممتاز باشد.

۳- سال مالی شرکت منتهی به پایان اسفند باشد.

۴- سهام شرکت ازابتدای سال‌های ۱۳۸۶ لغایت انتهای ۱۳۹۱در بورس اوراق بهادار تهران معامله شده باشد.

با توجه به شرایط ذکر شده تعداد ۱۲۵ شرکت به عنوان شرکت­های عضو نمونه انتخاب شدند.

۱ – ۱۲- نتایج تحقیق

نتایج این تحقیق که ارتباط جریان وجوه نقد عملیاتی و اجزای اقلام تعهدی بر پیش‌بینی سود آتی را نشان می‌دهد، حاکی از این است که بین اجزای اختیاری اقلام تعهدی دوره جاری ، اجزای غیراختیاری اقلام تعهدی دوره جاری و جریان وجوه نقد عملیاتی با سود عملیاتی دوره آتی ارتباط مستقیم و معنی داری وجود دارد.

۱ – ۱۳- محدودیت ها

– محدودیت کلی که در این تحقیق وجود داشت به ساختار بازار و نحوه معاملات آن مربوط است. سهام برخی از شرکت ها به طور متناوب و برخی دیگر در دفعات محدود طی سال معامله می شود.با این حال متغیرها برای هر دو به صورتی مشابه محاسبه می‌گردد.این موضوع باعث می شود عملکرد سهام شرکت به درستی نشان داده نشود.

– تاثیر پذیری نتایج تحقیق از سایر عوامل، با توجه به وضعیت بورس و افزایش بی رویه قیمت سهام ،وکاهش قیمت سهام اغلب شرکت ها و متعاقبا تحت تاثیر قرار گرفتن متغیرهای شرکت ها، نتایج حاصله ممکن است از تغییرات در شرایط اقتصادی نیز تاثیر پذیرفته باشد.

۱ – ۱۴- تعریف واژه‏ ها و اصطلاحات

اقلام تعهدی: اقلام تعهدی تفاوت بین سود حسابداری و جریان وجوه نقد حاصل از عملیات را بیان می‌کنند .این تفاوت نتیجه قیود حسابداری می‌باشد که چه موقع درآمد و هزینه باید شناسایی شوند .( اصل تحقق درآمد و اصل تطابق )

۱- اجزای اختیاری اقلام تعهدی :عبارت از اقلام تعهدی است که مدیریت می‌تواند کنترل هایی روی آن ها اعمال کند. .( اصل تحقق درآمد و اصل تطابق )

۲- اجزای غیر اختیاری اقلام تعهدی : عبارت از اقلام تعهدی است که مدیریت نمی تواند کنترل هایی روی آن ها اعمال نماید.( اصل تحقق درآمد و اصل تطابق )

جریان وجوه نقد عملیاتی: جریان ناشی از فعالیت اصلی و مستمر شرکت که مولد درآمد و هزینه است.

فصل دوم

مبانی نظری و پیشینه

۲-۱- مقدمه

مدیران، تحلیل گران مالی و سرمایه ­گذاران توجه ویژه­ای به سود گزارش شده شرکت­ها اختصاص می­ دهند. مدیران از حفظ روند رو به رشد سود منتفع می­شوند، زیرا پاداش آن ها به میزان سود شرکت­ها بستگی دارد. تحلیل­گران مالی، به پردازش و تفسیر اطلاعات می­پردازند و درک صحیح اجزاء کیفیت سود یک بخش اساسی از این رویه ‌می‌باشد. انتشار خبرهای خوب ‌در مورد سود شرکت­ها به طور قابل ملاحظه ایی بر قیمت سهام تاثیر می‌گذارد و بعید است که حساسیت بازار نسبت به ارزیابی عملکرد مبتنی بر سود کاهش یابد. همچنین تمرکز بازار بر سود خالص باعث عدم توجه به سایر شاخص­ های ارزیابی عملکرد شده است. در حالی­که بایستی ‌به این موضوع نیز توجه شود که آیا سود خالص گزارش شده نتیجه نهایی یک فرایند گسترده حسابداری موردنظر مدیران بوده است یا خیر؟ ارزیابی اجزاء سود به استفاده کنندگان صورت­های مالی کمک خواهد کرد که قضاوت و ارزیابی درستی از سود دوره جاری و برآورد سود آتی داشته باشند.

این تحقیق سودمندی جریان وجوه نقد عملیاتی و اجزای اقلام تعهدی در توان پیش‌بینی سودآوری(شرکت های بورس و اوراق بهادار تهران ) را مورد بررسی و آزمون قرار می­دهد. اقلام تعهدی مفهومی است نسبی که به ارتباط آن با دیدگاه ها و نگرش­ها بستگی دارد و اگرچه هیچ معیار قاطعی برای ارزیابی آن وجود ندارد اما فاکتورهای متعددی وجود دارند که بایستی در ارزیابی اقلام تعهدی مورد توجه قرار گیرند.

۲-۲- اهداف حسابداری و گزارشگری مالی

اهداف حسابداری و گزارشگری مالی از نیازها و خواسته های اطلاعاتی استفاده­کنندگان نشأت ‌می‌گیرد. هدف اصلی گزارشگری مالی، بیان اثرات اقتصادی رویدادها و عملیات مالی بر وضعیت و عملکرد واحد تجاری جهت کمک به استفاده کنندگان بالفعل و بالقوه برای اتخاذ تصمیمات مالی در ارتباط با واحد تجاری می‌باشد. ابزار اصلی انتقال اطلاعات به اشخاص مذبور، صورت­های مالی اساسی شامل ترازنامه،‌ صورت سود و زیان و صورت جریان وجوه نقد می‌باشد که محصول نهایی فرایند حسابداری و گزارشگری مالی محسوب می‌گردند.

هیئت تدوین استاندارد های حسابداری مالی (FASB^[3])در بیانیه مفهومی شماره (۱) تحت عنوان اهداف گزارشگری مالی واحدهای انتفاعی به بیان اهداف گزارشگری مالی می پردازد که می توان آن را به صورت زیر خلاصه نمود:

• • گزارشگری مالی باید اطلاعاتی را فراهم آورد که برای سرمایه گذاران و اعتبار دهندگان بالفعل وبالقوه وسایر استفاده کنندگان در اتخاذ تصمیمات منطقی سرمایه گذاری، اعتبار دهی و تصمیمات مشابه مفید و سودمند باشد. این اطلاعات باید برای آن دسته از افرادی که درک متعارفی از فعالیت­های تجاری و اقتصادی دارند و با سعی معقولی تمایل به مطالعه اطلاعات دارند،‌ قابل فهم باشد.

• • از آنجایی که جریانات نقدی سرمایه گذاران و اعتباردهندگان با جریانات نقدی واحد تجاری ارتباط دارد، گزارشگری مالی باید اطلاعاتی را فراهم نماید که اعتباردهندگان، سرمایه گذاران و سایرین را در ارزیابی مبالغ، زمان بندی و ابهامات مربوط به خالص جریانات نقدی واحد تجاری کمک نماید.

• گزارشگری مالی باید اطلاعاتی را درباره منابع اقتصادی واحد تجاری، ادعاها نسبت به آن منابع (تعهدات واحد تجاری برای انتقال منابع به سایر واحدها و صاحبان سهام) و اثرات معاملات، رویدادها و شرایطی که منابع واحد تجاری و ادعاها نسبت به آن منابع را تغییر می‌دهد، ارائه نماید.

همان‌ طور که از مفاد بیانیه مفهومی شماره (۱) نیز ملاحظه گردید تصمیم گیری نقش محوری در تئوری حسابداری داشته است. به طوری که در تعاریف ارائه شده از حسابداری به صورت گاه و بی گاه بر این مسئله تأکید شده است.

انجمن حسابداری امریکا(^[۴]AAA) : حسابداری فرایند تعیین، اندازه گیری و تبادل اطلاعات اقتصادی است به نحوی که شرایط قضاوت و تصمیم گیری آگاهانه استفاده کنندگان را فراهم آورد.

هیئت اصول حسابداری(APB ^[۵]): وظیفه حسابدار فراهم آوردن اطلاعات عمدتاًً کیفی با ماهیت مالی ‌در مورد واحدهای اقتصادی است به نحوی که برای تصمیم گیری­های اقتصادی مفید باشد.

هیئت استاندارد های حسابداری مالی (FASB^[6]): نقش گزارشگری مالی در اقتصاد فراهم آوردن اطلاعاتی است که برای تصمیم گیری های تجاری و اقتصادی مفید باشد.

از مهمترین ملزومات امر پیشگیری، وجود قوانین مؤثّر و کارآمد و البته بازدارنده است. ابهام و اجمال قوانین و مقرّرات و در پاره ای اوقات، فقدان قوانین جامع و کامل، قدرت قضات را برای مبارزه با این پدیده ی شوم، محدود نموده؛ در نتیجه، پیشگیری کیفری، کم رنگ شده است. شایسته است با توجّه به اینکه مقررات و قوانین مربوط به سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، از نواقص فراوانی برخوردارند، مورد بازنگری اساسی و جدّی قرار بگیرند؛ با این توضیح که کمیته ای مرکّب از حقوق ‌دانان و اساتید دانشگاه ها و قضات متخصّص در این امر تشکیل، ضمن بررسی خلأها، ابهامات و نقاط ضعف، با در نظر گرفتن کلّیه ی جوانب، ابهامات قانونی زدوده و خلأهای آن پُر شوند.

عدم تصویب نهایی لایحه ی پیشگیری از وقوع جرم، از چالش‌های دیگر فرا روی پیشگیری است؛ لذا تسریع در تصویب نهایی لایحه ی پیشگیری از وقوع جرم، کمک شایانی در رفع این چالش‌ها خواهد

1. 1. – به عنوان مثال، از ابتدای شروع نگارش این پایان نامه، قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات، (که در بحث حمل سلاح‌های سرد نامتعارف، مورد استناد قرار گرفته است) در دو نوبت، دستخوش تغییر و اصلاح قرار گرفت؛ مرحله ی اوّل، بخشنامه ای بود که در راستای تبصره ی ۲ ماده ی یک قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قا چاقچیان مسلّح مصوب ۲۶/۱۱/۱۳۵۰، در تاریخ ۲۶/۳/۱۳۸۹ توسط وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلّح، مصادیق سلاح سرد و شکاری را اعلام نمود؛ و مرحله ی دوّم، قانون صدرالإشاره با قانون جدیدی که مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۷/۶/۱۳۹۰، تصویب و در تاریخ ۲۳/۶/۱۳۹۰، به تأیید شورای نگهبان رسید، به صورت کلّی مُلغی گردید!! ↑

1. 1. – قانون‌گذار فرانسوی در ماده ی ۱-۳۱۱ قانون جزایی فرانسه، سرقت را اینگونه تعریف نموده است: «سرقت عبارت است از ربودن متقلّبانه ی مال دیگری.» ↑

1. 1. – نجفی ابرندآبادی (علی حسین)، تقریرات درس جرمشناسی (جرمشناسی اختصاصی: قتل سرقت و قاچاق موادّ مخدّر)، دوره ی کارشناسی ارشد دانشکده ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، نیمسال نخست ۷۹- ۱۳۷۸٫{تهیّه و تنظیم: امیر حمزه زینالی} ↑

1. 1. -robbery. ↑

1. 1. – میر محمّد صادقی (حسین)، جرایم علیه اموال و ‌مالکیت، نشر میزان، چاپ یازدهم، تهران پاییز ۱۳۸۳، ص ۳۰۴٫ ↑

1. 1. – همان، ص ۳۰۳٫ ↑

1. 1. – «در حقوق انگلیس، واژه ی زور یا عنف، مثل واژه ی سوء نیّت یا عدم صداقت، یک واژه ی معمولی تلقّی می شود که باید آن را به هیئت منصفه واگذار کرد تا هر تفسیری را که مناسب می دانند از آن به عمل آورند.» (به نقل از میرمحمّد صادقی، حسین، تحلیل مبانی حقوق جزا ترجمه، تهران، انتشارات معاونت فرهنگی جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ اوّل، زمستان ۱۳۷۱، ص۲۱۰). ↑

1. 1. – عمید (حسن)، فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ سوّم، ۱۳۶۹، واژه ی «آزار». ↑

1. 1. – پاد (ابراهیم)، حقوق کیفری اختصاصی، جلد اوّل، جرایم نسبت به اشخاص (صدمات بدنی و صدمات معنوی)، تهران، مؤسّسه ی انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ سوّم، ۱۳۵۲، ص ۹۹٫ ↑

1. 1. – آزار، باید با اعمال مجزّای از سرقت باشد. مانند ایراد ضرب، تهدید و … وگرنه هر سرقتی خود به خود، موجب آزار است. ↑

1. 1. ۸-Dowson. ↑

1. 1. – میر محمّد صادقی (حسین)، منبع پیشین، ص ۲۱۰٫ ↑

1. 1. – پاد (ابراهیم)، منبع پیشین، ص ۱۰۰٫ ↑

1. 1. – محسنی (مرتضی) و کلانتریان (مرتضی)، مجموعه ی نظرهای مشورتی اداره ی حقوقی وزارت دادگستری در زمینه ی مسائل کیفری، چاپ روزنامه ی رسمی، بدون تاریخ چاپ. ↑

1. 1. ۱۱- نیابتی (هاشم)، سرقت در محاکم عمومی و اختصاصی، پایان نامه ی کارشناسی ارشد، دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، سال تحصیلی ۴۶ – ۱۳۴۵، صص ۷۵ و ۷۶٫ ↑

1. 1. – عمید (حسن)، منبع پیشین، واژه ی «تهدید». ↑

1. 1. – به موجب حقوق انگلیس تهدید باید علیه عین شخص (یعنی جسم یا جان صاحب مال یا دیگری) باشد، در حالی که به نظر می‌رسد در حقوق ما، با توجه به عمومیّت موادّ مربوطه، تهدید علیه مال، ناموس یا آبروی شخص نیز کفایت می‌کند. این تفاوتی است که بین حقوق ایران و انگلیس از لحاظ معنی و مفهوم «تهدید» وجود دارد. ↑

1. 1. – گلدوزیان (ایرج)، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سیزدهم، تهران، مهرماه ۸۶، صص۴۹۷ – ۴۹۸ و برای دیدن نظر مخالف ر.ک: میر محمّد صادقی (حسین)، جرایم علیه اموال و ‌مالکیت، نشر میزان، چاپ یازدهم، تهران، پاییز ۱۳۸۳، ص ۳۰۴٫ ↑

1. 1. – در حقوق انگلیس، مجازات سرقت مقرون به آزار یا تهدید، حداکثر، حبس ابد است؛ در حالی که مجازات سرقت عادی حداکثر ده سال حبس می‌باشد. دلایل این اختلاف، نسبتاً آشکار و واضح است: هم میزان صدمه ی وارده و هم میزان (قابلیّت) سرزنش، تشدید می شود. ↑

1. 1. – برای آگاهی بیشتر ر.ک: خلعتبری (عبدالحسین)، خوش زاد (سیّدرضا) و احمدی (احمدرضا)، سرقت های مسلّحانه و به عنف با رویکرد پلیسی- کارآگاهی از دیدگاه جرم شناسی و حقوقی‌، انتشارات کتابسرای تندیس، تهران، چاپ اوّل ۱۳۸۴، ص ۱۶۳ الی ۱۹۲٫ ↑

1. 1. -Preventation of crime / Crime preventation. ↑

1. 1. – معین (محمّد)، فرهنگ فارسی، انتشارات امیر کبیر، جلد اوّل، چاپ نوزدهم، ۱۳۸۱ ص ۹۳۳٫ ↑

1. 1. – مشیری (مهشید)، فرهنگ فارسی، انتشارات سروش، ۱۳۶۴٫ ↑

1. 1. – نجفی ابرند آبادی (علی حسین)، پیشگیری از بزهکاری و پلیس محلّی، مجلّه ی تحقیقات حقوقی، دانشکده ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره ی ۲۵ و ۲۶،{۱۳۷۸}، ص۱۳۵٫ ↑

1. 1. – «به تعبیراستاد گُسن- ‌جرم‌شناس فرانسوی- به تعداد جرم‌شناسان متخصّص پیشگیری، تعریف وجود دارد.» به نقل از: نجفی ابرندآبادی (علی حسین)، پیشگیری ازجرم: از آموزه های جرم شناختی تا قانونگذاری جرم شناختی (به مناسبت برّرسی لایحه ی قانون پیشگیری از وقوع جرم)، مجموعه ی سخنرانی های همایش ملی علمی- کاربردی پیشگیری از وقوع جرم قوّه ی قضائیه، مشهد، ۱۲ و ۱۳ اسفند ۱۳۸۸، جلد اوّل، دادسرای عمومی و انقلاب مشهد، معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم، چاپ اوّل، مردادماه ۱۳۸۹٫ ↑

1. 1. – نجفی ابراندآبادی، علی حسین، تقریرات جرم شناسی نظری (دوره ی دکتری دانشگاه تربیت مدرّس)، سال تحصیلی۸۰ – ۱۳۷۹- ص ۱۱٫{تهیّه و تنظیم: محمّد علی بابایی} ↑

1. 1. – نوربها، رضا، «سیاست جنایی سرگردان»، مجلّه ی حقوقی دادگستری، شماره ی ۲۵- ۲۶،{۱۳۷۸}، ص ۱۱۰٫ ↑

1. 1. – اردبیلی، محمّد علی، «پیشگیری از اعتیاد»، مجموعه ی مقالات همایش بین‌المللی علمی- کاربردی، جنبه‌های مختلف سیاست جنایی در مقابل موادّ مخدّر، جلد نخست، انتشارات روزنامه ی رسمی، ۱۳۷۹، ص ۱۵۹٫ ↑

طرفین مخاصمه می‌توانند موافقت نامه ای برای بازگشت آن عده از اسیران سالم که به مدت طولانی در اسارت بوده اند و یا نگهداری آن ها در یک کشور بی طرف ، مشکلات زیادی دارد منعقد نمایند. چنین موافقت نامه‌ای را «کارتل» می‌نامند که پیمان کتبی ویژه مبادله اسیران است و به کشتی مخصوص حمل و مبادله اسیران نیز گفته می شود که معمولاً به شکل مبادله، ‌بر اساس تعداد ودرجه اسیران صورت می‌گیرد. اسیران که بر اساس کارتل مبادله و به کشورشان مسترد می‌شوند در خدمات فعال نظامی شرکت داده نمی‌شوند.

به طور کلی رهایی و بازگشت اسیران جنگی قبل از پایان رسمی منازعه مسلحانه، گرچه در کنوانسیون سوم پیش‌بینی شده، ولی طبق ارزیـابی خانم « کریستین شلید » بندرت تحقق یـافته و آن مـوارد نادر نیز با انگیزه های تبلیغاتی و بهره برداری های سیاسی همراه بوده، یا این که بخشی از یک تفاهم کلی تر بوده که ‌گروه‌های دیگری غیر از اسیران را در بر می گرفته است، به علاوه تحول دیگری هم مطرح شده و آن این که اسیران، به طور فزاینده به عنوان بخشی از معاملات و بده بستان ها و وجه‌المصالحه‌ی مسائل سیاسی تبدیل گردیده‌اند. در جنگ ۱۹۷۳ خاورمیانه مبادله اسیران جنگی ، معطوف به رسانیدن آذوقه به ارتش سوم مصر که در محاصره کامل ارتش اسرائیل قرار داشت موکول گردید. هند در خلال مباحثه ی طولانی خویش با پاکستان ‌در مورد بازگشت اسیران پاکستانی، رهایی آن ها را به شناسایی دولت بنگلادش توسط پاکستان موکول کرد. در منازعه ویتنام، جمهوری دموکراتیک در می ۱۹۶۹ رهایی اسیران را به مذاکرات مربوطه به ایجاد دولتی تابع جمهوری دمکراتیک در ویتنام جنوبی منوط نمود. همچنین در سپتامبر ۱۹۷۰ شرطی را افزود که اگر ایالات متحده آمریکا برای خارج ساختن نیروهایش تاریخ معینی را نپذیرد، اصولاً بحث از رهایی اسیران مطرح نخواهد شد.

حقوق مرسوم و عرفی جاری در زمینه رهایی و بازگشت اسیران جنگی، در ماده ۱۱۸ کنوانسیون سوم، دستخوش تغییر عمده ای گردید . ماده ۱۱۸ در پاراگراف اول مقرر می‌دارد که (اسیران جنگی بعد از توقف مخاصمات فعال ، بدون در نظر گرفتن تعداد یا درجات و وضعیت سلامتی آن‌ ها اعمال گردد. این ماده صراحتاً تأکید نموده که در صورت عدم وجود قراردادی در این مورد ، در متن هر توافق نامه ای که میان طرفین مخاصمه و به منظور توقف عملیات جنگی منعقد می‌گردد و یا حتی اگر چنین موافقت نامه ای وجود نداشته باشد. هر یک از طرفین باید بدون تأخیر و به طور یک جانبه بازگشت اسیران جنگی طرف مقابل را عملی سازد.

با توجه به موارد گفته شده در کنوانسیون سوم ژنو ۵ شکل از روش‌های آزادی و بازگشت اسیران جنگی به کشورشان پیش‌بینی شده که در ذیل به شرح و بسط هریک از موارد پنج گانه خواهیم پرداخت.

گفتار اول : مبادله اسیران

اگر تمام قواعد بر حسن رفتار با اسیران جنگی به نحو احسن توسط دولت بازداشت کننده اجرا شوند و جمیع اسرای دربند از لحاظ معیشتی در رفاه کامل ، آرامش و آسایش باشند،‌ ولی احساس می‌کنند تمام غم‌ها و غل و زنجیرهای عالم به دوش آن هاست . زیرا بزرگ ترین نعمت الهی از آن‌ ها سلب شده و تار و پودشان شب و روز در انتظار روز موعود یعنی رهایی از قفس شعله می‌کشد.

بنا بر این حیاتی ترین مسئله برای اسیر آزادی بوده که بهترین روش آزادی نیز مبادله سریع و بی قید و شرط آن‌ ها است .

ماده ۲۰ مقررات ۱۹۰۷ لاهه مقرر کرده بوده که بازگشت اسرا به میهن باید «بعد از انعقاد صلح …. در کوتاه ترین زمان ممکن صورت گیرد». این اصل در بند ۱ ماده ی ۷۵ معاهده ۱۹۲۹ به شکل «در کوتاه ترین زمان بعد از انعقاد صلح …. » درج گردیده است بند ۱ ماده ۱۱۸ کنوانسیون سوم ژنو سعی کرده تا به نوع دیگری با مسئله برخورد و به صورت دقیق تری مقرر داشته که نگهدارنده موظف است « اسرا را بعد از قطع مخاصمات فعال بدون تأخیر به میهن خود بازگشت دهد». تفسیر این ماده مشکلاتی را به دنبال داشته است. به ویژه در جنگ انگلستان با آرژانتین در فالکلند مشکلات زیادی را در رابطه با این جمله و تفسیر آن درخصوص آزادی اسرای دو طرف ایجاد نمود. امروزه از یک سو به علت مدت نسبتاً طولانی که گاهی بین امضاء معاهده ترک مخاصمه و انعقاد عقد قرارداد صلح وجود دارد، و از سوی دیگرمعمولاً در معاهدات ترک مخاصمه ماده یا موادی گنجانده می شود که به موجب آن آزادی اسرای تابع دولت فاتح، فوراً باید انجام گیرد ولی بازگشت اسرای تابع دولت مغلوب با تأخیر پیش‌بینی می‌گردد.

شرایط بازگشت به میهن در طول روند تاریخ و در جنگ‌ها تغییرات فراوانی ‌کرده‌است. مثلاً ماده ی ۱۰ قرارداد ترک مخاصمه ۱۱ نوامبر ۱۹۱۸ بین آلمان و متفقین و کشورهای شریک و ماده های ۱۹ و ۲۰ ترک مخاصمه بین فرانسه و آلمان مورخه ۲۲ ژوئن ۱۹۴۰ از نمونه های این قواعد بوده است. ترس دولت نگهدارنده از آغاز جنگ مجدد در صورت آزاد نمودن سریع اسرا می‌تواند یکی از دلایل طولانی شدن اسارت باشد کما این که هند بعد از جنگ های ۱۹۷۱ در مقابل پاکستان بنا به چنین استنباطی آزادی ۹۳۰۰۰ اسیر پاکستانی را به تعویق انداخت. بازگشت فوری و نا غافل نیز ممکن است امکانات بالقوه ی دشمن را افزایش دهد اما پذیرفتن مهلتی معین بین شش ماه تا دو سال از شروع ترک مخاصمه همراه با اتخاذ روحیه‌ای انعطاف پذیر نسبت به وضع اسرای مختلف هریک از اسیران سالم ، مجروح، غیر نظامی و …. منطقی به نظر می‌رسد.

در پایان جنگ جهانی دوم هر یک از کشورهای نگهدارنده ، اسرای آلمانی را در زمان‌های مختلف آزاد نمودنـد مثلاً کشور آمریکا اسرای آلمانی را در اوت ۱۹۴۷ یعنی حـدود ۲ سال بعد از اتمام جنگ و انگلیسی‌ها در ژوئیه ی ۱۹۴۸ یعنی حدود ۳ سال بعد از مخاصمه ی فعال و از سوی روسیه اسرای آلمانی در سال ۱۹۵۰ یعنی حدود ۵ سال پس از پایان جنگ آزاد شدند. بعد از این نیز در بازگشت اسیران جنگی موارد نقض بسیار مشاهده شده است چرا که جنگ بین هند و پاکستان در ۷ دسامبر۱۹۷۱ تمام شد ولی تبادل اسرا و آزادی اسیران پاکستانی از ۲۸ اوت ۱۹۷۳ شروع و در ۳۰ آوریل ۱۹۷۴ خاتمه یافت یعنی آخرین اسیر بعد از ۳ سال به میهن خود بازگشت یا درجنگ بین عراق و ایران پایان مخاصمه ی مسلحانه در ۲۷/۴/۶۷ صورت گرفت در صورتی که آزادی اسرای طرفین از تاریخ ۲۶/۵/۶۹ شروع و تا ۲۶/۶/۶۹ ادامه و بعد قطع شد .

ذکر این نکته ضروری است که هزینه بـازگشت اسیران جنگی بین کشور متبوع اسیر و کشور بازداشت کننده‌ او با توجه به شرایط ،دوری مسافت، وسایل حمل و نقل و … به صورت عادلانه تقسیم می شود. البته اسیران جنگی می‌توانند به میل و اراده ی خود و بدون هیچ گونه اجبار و اکراهی به میهن خود باز نگردند و تقاضای پناهندگی از کشورهای مختلف نمایند که این حق هم اکنون در کنوانسیون ژنو تصریح شده و قبلاً نیز بند۲ ماده ۲۲۰ قرارداد ورسای و … ‌به این موضوع اشاره نمود. همچنین در هنگام آزادی اسیران ایرانی ما خود شاهد بودیم که نمایندگان صلیب سرخ پس از درج مشخصات اسیر اولین سؤالی که از وی می‌کردند این بود که می خواهی به ایران بروی یا تقاضای پناهندگی داری ، چند کشور اروپایی و آمریکا به اسرا پناهندگی اجتماعی می‌دادند و اگر کسی راغب بود فرم مربوطه را پر و اعلام آمادگی خود جهت دریافت پناهندگی را به اطلاع نمایندگان صلیب سرخ می رساند.

پس از اسقرار نظام جمهوری اسلامی ایران و ورود واژه «حق الله» در ادبیات حقوقی ایران، جنبه الهی (حق اللهی) جرایم نیز مد نظر قرار گرفت و در لوایح و متون قوانین راه یافت؛ مثلا در ماده ۱۹ آیین نامه تشکیل دادسراها و دادگاه های ویژه روحانیت، سه حیثیت «حق اللهی»، «عمومی» و «خصوصی» برای جرایم منظور شده است. همچنین ماده ی ۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری (مصوب ۱۳۷۸) نیز جنبه‌های سه گانه الهی، عمومی و خصوصی را بر شمرده است و در صدر ماده مذکور پیش از بیان اقسام جرایم، آمده است: «کلیه جرایم دارای جنبه حق اللهی است… .» و در ماده ۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ نیز همه جرایم را دارای جنبه الهی دانسته، که می‌توانند دارای حیثیت عمومی یا خصوصی باشند. حیثیت عمومی از جهت تجاوز به حدود و مقررات الهی یا تعدی به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومی و حیثیت خصوصی از جهت تعدی به حقوق شخص یا اشخاص معین می‌باشد.

به نظر می‌رسد، جرم الزاماًً یکی از دو جنبه الهی یا عمومی را دارا است و بسیاری از جرایم علاوه بر آن ها، به ملاحظه خسارت وارده به اشخاص بر اثر جرم، واجد جنبه خصوصی نیز می‌باشد. که این مسئله در ماده ۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ به طور صریح بیان شده است.

برخی حق الله را برابر با حق عمومی جامعه در نظر گرفته اند، ولی می توان گفت که این دو کاملاً مساوی و برابر نیستند.

زیرا جرایمی وجود دارند که باعث تضییع حقوق جامعه می‌شوند در حالی که مجرم با اوامر و نواهی خداوند مخالفت نکرده است،

مثل تخلف رانندگی، مگر اینکه طبق نظر برخی از مراجع، تخلف از مقررات راهنمایی و رانندگی را شرعاً جرم بدانیم که در این صورت با توجه به جعل مجازات اخروی بر این ماده اعمال، توبه ‌در مورد این جرایم نیز معنی پیدا می‌کند، در این مورد گرچه توبه، باعث ساقط شدن مجازات اخروی می شود نمی توان گفت مجازات قانونی را هم ساقط می‌کند.

البته قاضی صادر کننده رأی می‌تواند در این مورد با توجه به توبه مرتکب جرم، وی را مشمول ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی کرده و جرم او را تخفیف دهد.

قضات محاکم عموماً مجتهد نیستند بلکه قاضی مأذونند و صرفاً به موارد مصرح در قانون نسبت به مسقط بودن توبه اکتفا می‌کنند، چون توبه از معاذیر قانونی معافیت از مجازات است و معاذیر قانونی نیاز به نص قانون دارند و در قانون به غیراز جرایم مستوجب حد(به استثنای حد قذف و تبصره ماده ۵۱۲ و ماده۵۲۱ در بحث جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور) در موارد دیگر از توبه به عنوان مسقط بحث نشده است ولی اگر قاضی، مجتهد و صاحب نظر باشد می‌تواند در همه موارد(حدود و تعزیرات)به جز حق الناس توبه مجرم را بپذیرد و مجازات را ساقط کند.^[۱۲۱]

در این زمینه می توان به آیه ۲۵ سوره شوری استنادکرد:

« وَ هُوَ الَّذِی یَقْبَلُ التَّوْبَهَ عَنْ عِبادِهِ وَ یَعْفُوا عَنِ السَّیِّئاتِ»^[۱۲۲]

توبه در نظام حقوقی اسلامی آثار زیادی دارد و فقط عاملی برای بخشندگی گناهان از سوی خدا نیست نه به آثار اخروی آن اکتفا شود. از همین رو لازم بود احکام و مقررات شرعی توبه در قانون بیان شود آنچه که در مواد ۱۱۴ و تا ۱۱۹ آمده احکام کلی است در حالی که باید تعریفی از توبه ارائه شود، و ارکان و شرایط تبیین گردد، نحوه استفاده از آن مشخص شود.

مبحث پنجم: جایگاه و فلسفه توبه در سیستم قضایی اسلام

بزرگترین هدف بعثت پیامبران، تهذیب، تزکیه و پرورش نفوس انسان ها بوده است و پیامبر اکرم (ص) نیز به کرامت انسان ها توجه ویژه ای مبذول داشته تا جایی که کرامت اجتماعی نیز در گستره جامعه اسلامی جایگاه ویژه ای به خود گرفته و از مختصات بارز جامعه اسلامی شمرده می شود.

دین مبین اسلام، دین ستاریت و عیب پوش است و وسعت گستره اغماض شریعت درباره گناهان و جرایم بشر، متناسب با این ویژگی و بنابر مصلحت عدم شیوع جرم شکل گرفته است.

در سوره «مومن» فرشتگان حامل عرش الهی و آنان که بر گرد عرش تسبیح گویانند، برای مؤمنان آمرزش طلبیده، دعا می‌کنند که ای پروردگار ما، رحمت و علم تو هم چیز را فرا گرفته است؛ پس آنان را که توبه کرده و به راه تو گرویده اند، بیامرز و از عذاب جهنم آنان را نگه دار.^[۱۲۳]

همچنین خداوند بندگان را به آمرزش و مغفرت بشارت داده و آن ها را از تکرار جرایم نهی می کند؛ به بندگانی که بر نفس خود اسراف کرده‌اند، بگو هرگز از رحمت خدا نا امید نباشید؛ خداوند گناهان شما را خواهد بخشید که او خدای آمرزنده و مهربان است.^[۱۲۴]

نقش مهم توبه در نفی مجازات قبل از ورود به محاکم در جامعه اسلامی: از آن روست که شریعت، هدایت و اصلاح را فی حد ذاته اراده ‌کرده‌است، نه از طریق مجازات کردن؛ از همین رو، معصومان (ع) نیز توجه وبژه ای به توبه و اصلاح مجرمان داشته اند.

گفتار اول- کار کرد های اجتماعی توبه

برای توبه از این زاویه دید می توان کار کردهای چندی بیان داشت. یکی از مهم ترین کار کردهای توبه در حوزه اجتماع آن است که ارتباط میان مردمان را به شکل ارتباط عاطفی تقویت می‌کند و همدلی و مهربانی را در میان ایشان افزایش می‌دهد. جامعه ای که از نابهنجاری هایی چون غیبت و تهمت و افترا پر شده است و ارتباط میان مردمانش بر پایه بخل و خودداری از کمک مالی و معنوی نسبت به یک دیگر می‌باشد، به جای استقبال و رقابت در کارهای خیر به مردمان به جای آن که دستگیر یک دیگر باشند می کوشند تا افتاده را از خود برانند و کسی که به سوی پایین سقوط می‌کند، به آن سو هل می‌دهند. چنین جامعه ای دچار بحران می شود و اتحاد و همبستگی و همگرایی از آن رخت بر می بندد.

توبه کوششی از سوی افراد جامعه برای افزایش همدلی و همگرایی است؛ زیرا کسی که پیش از توبه گرایشی شدید به نا بهنجاری های اجتماعی دارد، با توبه خویش با خود عهد می بندد که از این پس رفتاری را در راستای اهداف مردم در پیش گیرد. از تهمت، غیبت، افترا، سوء ظن، سرقت، ستم، بخل، افشای راز و اسرار مردم خودداری کند. این گونه رفتار موجب می شود که امنیت اجتماعی و روانی جامعه افزایش یابد.^[۱۲۵]

قرآن بیان می‌دارد: توبه نه تنها آثار روانی و اجتماعی در جامعه به جا می‌گذارد، بلکه موجب می شود تا نعمت های الهی بر جامعه سرازیر شود.

خداوند می فرماید: که یکی از عوامل نزول باران های سودمند و مستمر توبه است. و یا قوم استغفروا ربکم ثم توبوا الیه یرسل السماء مدرا را و یزدکم قوه الی قوتکم و لا تتولوا مجرمین؛ای مردم به سوی پروردگارتان بازگردید استغفار کنید تا خداوند از آسمان باران های سودمند و پیاپی فرو فرستد و قدرت و نیروی شما را بیش از پیش بیافزاید به شرط آن که ولایت مجرمان را نپذیرید.^[۱۲۶]