وبلاگ

اساس اصل چهارم قانون اساسی در کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و… این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر به عهده ی فقهای شورای نگهبان است همچنین بر اساس اصل هفتاد و دوم قانون اساسی «مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده ی شورای نگهبان است».
بنابراین با عنایت به این که قوانین و مقررات تصویبی توسط قوه مقننه جمهوری اسلامی ایران بایستی اولا موازین شرعی را رعایت نمایند و ثانیا به منظور اطمینان از لحاظ قراردادن موازین شرعی در متن مصوبات مجلس کلیه مصوبات به شورای نگهبان فرستاده شود. به خوبی می توان فهمید کلیه قوانین جمهوری اسلامی ایران مبتنی بر موازین شرعی نیز می باشند. و تناقض و اختلافی دیگر بین مسئله پیش گفته راجع به تصویب قوانین در مجلس شورای اسلامی با عناوین مجرمانه شرعی موجود ندارد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

اما از سوی دیگر علاوه بر عناوین مجرمانه تصویبی در قوانین و مقررات جمهوری اسلامی ایران از آن جا که منابع معتبر فقهی و فتاوی فقها از منابع قانونی جهت صدور حکم از سوی قضات
می باشد بایستی چنین استدلال کرد که در صورتی که در قوانین و مقررات مصوب مجلس شورای اسلامی فعل یا ترک فعل ارتکابی از سوی مجرم عنوان مجرمانه نداشته باشد اما از طرفی عمل مذکور در شرع مقدس اسلام جرم شناخته شود بایستی به منابع معتبر فقهی و فتاوای مشهور علما رجوع کرد. هر چند پاره ای از حقوقدانان با این تحلیل موافق نبوده، و صرفا عناوین مجرمانه که در متن قوانین آمده باشد را جرم تلقی نموده و قابل مجازات می دانند که به دلیل اختصار از ذکر استدلالات موافق و مخالف دراین زمینه خودداری می شود. پس در مقام نتیجه گیری بایستی چنین گفت که جرم فعل یا ترک فعلی می باشدکه در قانون برای آن مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی درنظر گفته شده است. همچنان که دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق قائل به تعریف مذکور می باشد اما به شکل مختصر تر جرم را چنین تعریف می کنند «عملی است که قانون آن را از طریق تعیین کیفر منع کرده باشد».^[۶]
در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز همین تعریف پذیرفته شده است. طبق ماده ۲ این قانون «هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب
می شود.»
همان طور که می دانیم هر جرم ارتکابی بایستی واجد عناصر سه گانه قانونی، مادی، و روانی باشد. «از مشخصه های اصل قانونی بودن جرم ومجازات، صراحت قوانین جزایی، منع عطف به ما سبق شدن قوانین جزایی و تفسیر مضیق و به نفع متهم است. از آثار و نتایج اصل مذکور این است که قاضی در تعیین وصف مجرمانه ملزم به رعایت متن قانون می باشد و نمی تواند عملی را که به موجب قانون فاقد وصف مجرمانه است جرم بداند. بنابراین بر عهده قاضی است که با تتبع در قوانین جزایی وصف مجرمانه برای عمل اتهامی بیابد و اگر نیافت مکلف به صدور حکم به برائت است»^[۷]
بنابراین بر طبق اصل قانون بودن جرایم و مجازات ها هیچ فعل یا ترک فعلی جرم محسوب
نمیشود مگر این که درمتن قانون به صراحت جرم انگاشته شود . یکی دیگر از عناصر مهم جرم عنصر مادی جرم است . بایستی عنایت داشت هر فعل یا ترک فعلی که از سوی مرتکب جرم انجام میگیرد بایستی بروز و ظهور خارجی به خود گیرد. به عبارت بهتر صرف این که قانون عملی را جرم بداند کفایت نمی کند، بلکه تا زمانی که عمل مجرمانه از سوی مرتکب بروز و ظهور نباید جرمی اتفاق نخواهد افتاد. عنصر مادی جرم به فعل و انفعالاتی گفته می شود که از سوی مجرم انجام می گیرد. «عنصر مادی جرم را نمی توان، آن گونه که برخی تصور می کنند، تنها شامل رفتاری که از مرتکب سر می زند دانست، بلکه بایدگفت که عنصر مادی جرم دارای سه جزء می باشد، که بدون تحقق کامل آن ها عنصر مادی به وجود نیامده و در نتیجه جرم مورد نظر رخ نمی دهد. اولین جزء عبارت است از رفتار فیزیکی که با توجه به توصیفی که قانونگذار از هر جرم کرده است، می تواند فعل (اعم از کردار یا گفتار) یا ترک فعل باشد…. دومین عنصر و جزء عنصر مادی این است که برای تحقق هر جرمی، فعل یا ترک فعل مرتکب باید در شرایط خاصی رخ داده باشد که این شرایط ممکن است مربوط به مجرم، قربانی، زمان و مکان ارتکاب جرم، مال موضوع جرم و یا هر چیز دیگری باشد… سومین جزئی که برای تکمیل عنصرمادی لازم است، وقوع نتیجه مشخص شده از سوی مقنن می باشد.»^[۸]
اما آخرین عنصر و جزء جرم؛ عنصر روانی جرم می باشد. یکی از پیشرفت هایی که در دهه های اخیر درعلم حقوق جزاء و جرم شناسی روی داده است توجه هر چه بیشتر به عنصر روانی جرم است. در گذشته های نه چندان دور، آن چه که مدنظر مسئولان قضایی جهت مجازات مجرم بود بیشتر فعل و انفعالات مادی عمل مرتکب بود. یعنی همین که فرد عملی ضد اجتماعی و ضد حکومتی به منظور بر هم زدن نظم و امنیت عمومی انجام می داد مجرم بود. و در این راستا قصد و نیت مرتکب جهت انجام جرم مدنظر و مورد توجه نبود. بر اساس پیشرفت هایی که در حوزه و قلمرو جزا و جرم شناسی اتفاق افتاد آرام آرام توجه به عنصر روانی به ویژه در جرایم عمدی مدنظر مسئولان حکومتی و قضایی قرار گرفت به گونه ای که پاره ای از جرایم درصورتی که فاقد عنصر روانی باشد اساسا ممکن است جرم انگاشته نشود و مرتکب صرفا به یک مسئولیت مدنی ساده محکوم شود. «لیکن فقه اسلامی از همان آغاز و حقوق اروپایی از حدود اواخر قرن پانزدهم میلادی بین انواع مختلف قتل و سایر صدمات جسمانی، با توجه به چگونگی نیت مرتکب در ایجاد آن ها، تفاوت قائل شدند. بدین ترتیب، امروزه در تمامی کشورها و نظام های حقوقی جهان بین قتل و سایر صدمات جسمانی عمدی و غیر عمدی تفکیک قائل می شوند.»^[۹]
گفتار سوم: تخلف اداری
«تخلف از نظر لغوی به معنای باز ایستادن، خلاف و خلف وعده، به عهد و پیمان عمل نکردن، سرپیچی و دنبال افتادن می باشد»^[۱۰]
اما در حقوق اداری تخلف عبارت است از این که ماموران دولتی در حین انجام وظیفه از قوانین و مقررات اداری تجاوز نموده و آن ها را نادیده بگیرند. به عبارت بهتر درهر نظام اداری، به منظور حسن جریان امور و تامین منافع و مصالح عمومی یکسری از قوانین و مقررات اداری وجود دارد که راهنمای عمل ماموران و کارگزاران اداری است.
در صورتی که ماموران و کارگزاران اداری مقررات مذکور را نادیده بگیرند ممکن است در شرایطی که نظام قانونمند اداری وجود داشته باشد توسط دستگاه های مسئول متخلف شناخته شده و مجازات شوند.
«به عبارت دیگر درون یک کشور که به منزله یک جامعه گسترده و وسیع می باشد. جوامع محدودتری وجود دارند و این قبیل جوامع رویه و مقررات خاصی برای حسن جریان امور دارند و اگر عضوی از اعضای این جوامع مرتکب نقض مقررات مربوطه گردد در معرض ارتکاب تخلف اداری و انضباطی قرار می گیرد. مستخدمین دولت یکی از این جوامع را تشکیل می دهند و قوانین و آئین نامه های استخدامی حاوی کیفرهایی برای تخلفات اداری و انضباطی است .^[۱۱]
به عبارت بهتر هر نظام اداری به منظور رسیدن به اهداف و آرمان های تعریف شده خویش و در جهت تامین حقوق و منافع شهروندان و نیز حکومت قواعد و مقررات نقض شده از سوی ماموران خود را مجازات و مورد سرزنش قرار می دهد. نقض قواعد مقرراتی که به منظور حفظ حیثیت، شان و اعتبار مجموعه نظام اداری و کارگزاران دولتی وضع شده اند. امروزه هر نظام اداری یکسری اصول و مبانی را سرلوحه ی اهداف و وظایف خود قرار می دهد که انجام آن ها را از ماموران دولتی و کارگزاران اجرایی می خواهد. آن چه که به عنوان تخلف اداری شناخته می شود تخلف از قواعد، موازین و اصول پیش گفته می باشد؛ قواعد و موازین و اصولی که به منظور تامین منافع عمومی پیشرفت و تسریع راندمان اداری، افزایش سطح کارایی، رضایتمندی شهروندان و در نتیجه افزایش و ارتقای مشروعیت نظام سیاسی و حکومتی کشور وضع می شوند. هر کارمند و کارگزار اداری به منظور رسیدن به اهداف مذکور خود را بایستی موظف و مکلف و متعهد بداند که در هر صورتی اجرای دقیق و هدفمند موازین و قواعد و مقررات اداری را به نحو احسن انجام دهد.
پاره ای از قواعد، موازین و اصول پیش گفته در همه اداره ها و دستگاه های اجرایی ودولتی مشترک
می باشد و بعضی دیگر با عنایت به ماهیت و کارکرد خاص هر دستگاه و سیستم اداری وضع
می شوند و مختص همان دستگاه اداری است . «با توجه به توضیحات فوق می توان گفت که تخلفات اداری و انضباطی عبارت است از تخلفات مربوط به حیثیت و مقام و وظایف حرفه ای
هر فرد »^[۱۲]
گفتار چهارم: صلاحیت
«صلاحیت تعیین کننده حوزه اقدام و فعالیت اداره است. به عبارت دیگر صلاحیت اختیار قانونی یک مامور رسمی برای انجام پاره ای از امور مانند صلاحیت دادگاه ها و صلاحیت مامور دولت درتنظیم سند رسمی است.»^[۱۳]
هر مامور و کارگزار اداری بایستی در چارچوب تعریف شده وظایف و صلاحیت های خود گام بردارد. به عبارت بهتر صلاحیت شایستگی و اجازه هر قانونی می باشد که به ماموران و کارگزاران خویش اعطا می نماید تا در همان چارچوب به ایفای وظایف مصرحه بپردازند. هنگام گزینش و استخدام هر مامور دولتی، وی به منظور انجام و اجرای وظایف و اختیارات مشخص و تعریف شده ای جذب می گردد. به عبارت دیگر می توان چنین گفت هر مامور و کارگزار اداری بنابر تخصص و شایستگی هایی که دارد به استخدام دولت در می آید. در این راستا ماموران دولتی نمی تواننددر حوزه ها و قلمروهایی قدم بردارند که در حوزه تخصصی و تعریف شده آن ها قرار ندارد. چرا که این امر [تجاوز از صلاحیت] موجب نقض قوانین و مقررات اداری، هرج و مرج اداری و در نهایت عدم رضایتمندی و عدم مشروعیت نظام سیاسی و حکومتی را به دنبال دارد .
«در حقوق اداری گفته می شود صلاحیت شایستگی و اجازه قانونی است که از طرف قانون به مقام اداری برای مدیریت مطلوب اداره اعطاء می گردد. به همین سبب موضوع صلاحیت در حقوق اداری را باید در چارچوب اصل آزادی و اصل قانونی بودن باید تحلیل نمود. نکته ای که در اینجا حائز اهمیت است این که در حقوق عمومی و اداری اصل بر عدم صلاحیت مقام عمومی و اداری است مگر آن قسم صلاحیتی که به موجب قانون به وی اعطا گردیده است».^[۱۴]
اصل عدم صلاحیت در حقوق عمومی به منظور تضمین حقوق، منافع و آزادی های شهروندان می باشد. چرا که در صورتی که ماموران و کارگزاران دولت در حوزه وظایف و صلاحیت های خویش مرزی را نبینند و خود را مجاز در انجام و اجرای هر صلاحیتی بدانند مطمئنا حقوق و آزادی های شهروندان تحت الشعاع اقتدار گرایی ماموران دولتی قرار می گیرد، ونظام سیاسی و حکومتی نیز ماهیتی مستبدانه به خود می گیرد. به عبارت بهتر در حقوق عمومی برخلاف حقوق خصوصی اصل بر آزادی و حاکمیت اراده نمی باشد.
درحقوق خصوصی، چون برابری حاکمیت اراده افراد اصل است و اراده کسی به تنهایی نمی تواند الزام و تکلیفی علیه دیگری به وجود آورد؛ بنابراین اساس روابط حقوقی زندگی اجتماعی بر عقد و قرارداد است و ایقاعات فوق العاده کم هستند.
«در حقوق خصوصی همه افراد دارای اهلیت قانونی هستند، مگر آن که عدم اهلیت آن ها محرز و ثابت شود؛ مانند محجورین و صغار، ولی در حقوق عمومی هیچ کس صلاحیت، یعنی اختیار انجام امور عمومی را ندارد، مگر این که در حدود شرایط و تشریفات قانونی به استخدام دولت درآید و عنوان رسمی و ماموریت پیدا کند.
مامور دولت وقتی می تواند عملی را انجام دهد که قانون به صراحت اجازه آن را داده باشد به همین جهت مداخله اشخاص در امور عمومی و یا مداخله ماموران دولت دراموری خارج از صلاحیت خود، قانوناً ممنوع است. بنابراین، در حقوق خصوصی اهلیت داشتن اصل و نبودن آن، استثنا است، درحالی که در حقوق عمومی داشتن صلاحیت استثنا و نداشتن آن اصل محسوب
می شود.»^[۱۵]
«اصولا موضوع صلاحیت در علم حقوق در واقع بحث تقسیم کار و تبیین وظیفه است»^[۱۶]
اما بایستی توجه داشت در حقوق عمومی صلاحیت انواع و اقسامی دارد . دریک تقسیم بندی از صلاحیت ها، صلاحیت به تخییری و تکلیفی، تقسیم شده است. مبنای تفاوت تقسیم بندی مذکور تکلیف یا اختیار مقام اداری در انجام وظایف و تکالیف اداری است.
گاهی هدف وظیفه خاصی ایجاب می نماید که کارگزاران اداری تکلیف و تعهد به وظایف مصرح و مشخص شده اداری دارند و بعضا مقام اداری در انجام وظایف و صلاحیت های خویش تکلیف و عهدی ندارد بلکه دارای اختیار و آزادی لازم می باشد. به عبارت بهتر درصلاحیت تکلیفی مقام اداری در صورت اجتماع شرایط لازم برای انجام وظیفه اداری، حق انتخاب بین چند گزینه را نداشته و ندارد بلکه وظیفه و تکلیف خاصی به وی دیکته می شود. در این وضعیت کارگزار اداری طبق قانون یا مقررات خاصی بایستی به انجام و اجرای وظیفه خویش بپردازد. به عنوان مثال قانون خاصی شرایطی که مطابق آن پروانه ساختمان را مشخص کرده، در این حالت مقام اداری بایستی شرایط متقاضی را دقیقا مطابق با قانون مذکور تطبیق داده و در صورتی که شهروندان واجد شرایط مذکور باشند پروانه ساختمان را صادر در غیر این صورت از صدور پروانه خودداری نماید.
«با این حال برخی از نویسندگان حقوق اداری نیز میان صلاحیت های تکلیفی نیز قائل به دو نوع صلاحیت تکلیفی گردیده اند. نخست صلاحیت های تکلیفی محض که بر اساس آن اداره در صورت اجتماع شرایط موظف به اتخاذ تصمیم مطابق متن قانونی دیکته شده ای است که همه شرایط را دقیقا آورده است. لیکن در قسم دیگری از صلاحیت که می توان آن را صلاحیت تکلیفی نسبی نام نهاد. تنها برخی از شرایط اتخاذ تصمیم در قانون پیش بینی شده است. به عبارت بهتر در این فرض اداره در چارچوب قواعد امری قرار دارد. لیکن یا همه شرایط الزامی پیش بینی نشده و یا همه شرایط پیش بینی دقیق نیستند. امری که درصحنه تصمیم به مقام عمومی و اداری حداقل از قدرت ارزیابی را اعطا می نماید.»^[۱۷]
اما دومین قسم از صلاحیت، صلاحیت تخییری یا گزینشی یا اختیاری است. در این نوع از صلاحیت، اختیار اتخاذ تصمیم در انجام وظیفه و تکلیف خاصی بر اساس شرایط اوضاع و احوال خاص و شخصی به مقام اداری اعطا می شود. به عبارت بهتر مقام اداری واجد چند گزینه پیش رو می باشد که بر اساس آن کارگزار اداری در انجام یک یا چند تصمیم اداری واجد آزادی لازم است.
هدف از اعطای صلاحیت تخییری به مقام اداری ایجاد توازن میان منفعت عمومی و خصوصی
می باشد به عبارت بهتر در پاره ای از شرایط و اوضاع و احوال قانون به مقام اداری این اختیار را
می دهد که به منظور تضمین منفعت مخصوص شهروندان البته با عنایت به اصول، مبانی منافع عمومی جامعه تصمیم مناسبی را اتخاذ نماید. به عبارت بهتر در صلاحیت تخییری مقام اداری حق ارزیابی و تخییر دارد.
از آن چه گذشت می توان دریافت که صلاحیت اختیاری و تکلیفی با توجه به معیارهای امکان ارزیابی، تفسیر و انتخاب از همدیگر قابل تفکیک هستند.
در صلاحیت های اختیاری مقام اداری فرصت و امکان ارزیابی را دارد ولی درصلاحیت تکلیفی فرصت و امکان ارزیابی گرفته شده است. معیار دوم معیار هدف و جهت و انگیزه در انجام اقدامات اداری است. درصلاحیت تکلیفی معمولا قانون برای مقام اداری تعیین نموده است که وی حق اتخاذ تصمیم برای اهداف و انگیزه های متغییر و متفاوت را نداشته و یا حق ارزیابی آن را در شرایط و اوضاع و احوال متفاوت از دست می دهد.
گفتار پنجم: اداره
«اداره به فتح راء از نظر لغوی، یعنی گرد کردن، نظام دادن ،رتق و فتق دادن بخشی از هر وزارتخانه که صلاحیت انجام دادن امور معینی را دارد، اداره به معنی نظام و نسق دادن و اداره کردن شغلی هم آمده است و اداری به معنی منسوب به اداره یا عضو اداره می باشد.»^[۱۸]
در حقوق عمومی به عنوان یکی از شاخه های حقوق، اداره در معانی مختلفی به کار رفته است گاهی به شغل مرتبط با خدمات روزانه ای که کارگزاران اداری به انجام آن می پردازند گفته می شود و گاهی به مجموعه تشکیلات و موسسات حکومتی که به وظایف و تکالیف جاری کشور می پردازند به کار می رود.
«اداره از نظر لغوی به معنی تدبیر یا عملکرد اداره و اجرای وظایف اجرائی نیز آمده است و در مفهوم اصطلاحی آن، تمام طبقات مامورین عمومی و کسانی که متصدی و مسئول امور اداره یا دپارتمان اجرائی می باشند را شامل می شود.»^[۱۹]
در حقوق مدنی نیز اداره استعمال شده و به اداره کردن مال یا اموال یا دارائی گفته می شود. چنانچه ماده ۳۰۶ قانون مدنی مقرر می دارد، «اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آن ها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد.»
اداره گاهی به معنای مادی و گاهی به مفهوم سازمانی آن به کار می رود. اداره در مذموم مادی خود به اعمالی گفته می شود که تشکیلات، سازمان های اداری به انجام آن مبادرت می نمایند و در این مفهوم، هدف های اداره مورد نظر می باشد. به عبارتی همه اعمال عمومی است که دولت یا شخصیت های حقوق عمومی برای برآوردن و تامین نیازمندیهای همگانی و حفظ نظم عمومی اجرا نموده مثل دانشگاهها که هدفشان آموزش افراد برای اداره کشور می باشد که در این معنی اداره در مفهوم مادی خود به کار رفته است.
اداره به مفهوم سازمانی، ابزارها و تشکیلاتی را در بر می گیرد که کارهای اداری را سامان بخشیده و به تحقق اهداف اداره کمک می کند و به عبارتی کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی را شامل می شود که ضمن مشارکت در انجام امور اداری از نظر مادی، اهداف آن را محقق می نمایند. مثلا امکانات دانشگاه به کتاب و ساختمان و بودجه و استاد و دانشجو به مفهوم سازمانی نظر دارد.
گفتار ششم: ضمانت اجراهای اداری
همانطور که در مباحث پیشن گفته شد ضمانت اجراهای اداری و بررسی ماهیت آن، موضوع پژوهش حاضر را تشکیل می دهد؛ فلذا ارائه تعریف از این موضوع لازم و ضروری است. با عنایت به تعریفی که از ضمانت اجرا به معنای عام و کلی در گفتار اول ارائه دادیم، به نظر می رسد تعریف ذیل را بتوان از ضمانت اجرای اداری ارائه نمود. ضمانت اجرای اداری واکنش و عکس العمل نظام اداری در قالب قوانین و مقررات خاص اداری به تخلف یا تخلفات کارگزاران و ماموران دولتی می باشد. همانطور که از تعریف مذکور بر می آید ضمانت اجراهای اداری همچون سایر ضمانت های اجراهای کیفری، حقوقی و… نوعی واکنش و پیامد عمل یا اعمال انجام شده می باشد. با این تفاوت که ماهیت ضمانت اجراهای مذکور با یکدیگر متفاوت بوده و همانطور که بعداً اشاره خواهد شد، ماهیت ضمانت اجراهای اداری، تخلف یا تخلفات اداری می باشد.
البته همان طور که در مقدمه نیز ذکر آن رفت در اینجا آنچه که از تخلفات اداری مد نظر است ماهیت تخلف یا تخلفات اداری می باشد و با تخلفات انتظامی یا حرفه ای که در پاره ای از نهادهای صنفی وجود دارد متفاوت و به عبارت بهتر عام تر می باشد.
«اگر چه واکنش اجتماعی در برابر پدیده های گوناگون به انحاء مختلف بروز می یابد اما این واکنش در مقابل رفتار و اعمالی که به جامعه صنفی – حرفه ای ضرر و آسیب می رساند و نظم سامان یافته بر مبنای مقررات صنفی را دستخوش هرج و مرج می کند و به عبارت دیگر، در مقابل عمل متخلفانه یا تخلف شدید تر است؛ لذا سازمان حرفه ای نه صرفاً با قوانین و سوگندهای اخلاقی بلکه با هنجارهای انتظامی به جنگ باپدیده ی متخلفانه می رود.^[۲۰]»
مبحث دوم: مبانی