وبلاگ

ثالثا در موارد صدور مجوز لازم است که این امر به صورت موردی ، محدود به مدت معین تابع یک سری شرایط خاص باشد ، بطور قطع صدور یک مجوز کلی برخلاف اصول حقوقی و اصول قانون اساسی و حتی مبانی فقهی ، می باشد .
رابعا در صورت نقض حریم به صورت غیر قانونی و کسب وتحصیل دلیل به دنبال آن ، برخورد قانون با چنین دلیلی که به صورت نامشروع تحصیل شده باشد مشخص باشد.
در مورد رعایت این ۴ اصل فوق در قوانین می توان گفت ، در قانون آئین دادرسی ، همانند قانون اساسی حق بر حریم خصوصی به طور صریح حمایتی صورت نگرفته است . اما به برخی از مصادیق آن مثل حریم خصوصی منزل ، حریم خصوصی جسمانی و ارتباطات توجه شده هر چند برای جلوگیری از نقض آنها احکامی پیش بینی نشده است .

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در مورد اصل دوم یعنی مقام صالح می توان گفت که به موجب ماده ۲۷ علی الاصول تکلیف و حق تحقیق در مورد هرجرمی به خود قاضی رسیدگی کننده داده شده است و به طور استثنا اجازه داده شده با رعایت موازین شرعی و مقررات قانونی برخی از تحقیقات توسط ضابطین انجام شود . وحتی بر اساس ماده ۴۳ امکان تحقیق در جرایم منافی عفت از ضابطین سلب شده است پس این موضوع فقط توسط یک مقام قضایی قابل پیگیری می باشد .
در ماده ۱۰۴ نیز دستور کنترل تلفن فرد منحصر به دستور قاضی رسیدگی کننده امکان پذیر است که در این مورد نیز باید گفت به خاطر حساسیت بالای این موضوع رویه دستگاه قضایی این است که یک قاضی شنود در هر نقطه توسط رئیس دادگستری هر استان تعیین می شود و قضاتی که به تلفن یک فرد نیاز دارند باید باقاضی شنود مکاتبه کنند ودرصورت پذیرش این موضوع دستور لازم به اداره مخابرات داده می شود . این تدابیر در جهت حفظ حریم اشخاص بسیار مفید می باشد . در مجموع می توان گفت که مقررات در مقام تعیین مقام صالح برای صدور مجوز مداخله در حریم خصوصی با معیارها در مورد قبول اسناد بین المللی کاملا مطابقت دارد و از این لحاظ به حق حریم خصوصی توجه مناسبی شده است .
در مورد اصل سوم یعنی شرایط صدور مجوز برای ورود به حریم خصوصی و مسائلی که باید هنگام اجرای این دستور رعایت شود چند نکته را باید در نظر داشت : اول اینکه بر اساس ماده ۳۸ مقام قضایی زمانی امکان اقدام به تحقیق مقدماتی دارد که طبق قانون چنین حقی داشته باشد و اگر چنین اقدامی را انجام داد کلیه مراحل آن باید بر اساس قانون باشد . در ماده ۲۲ و۲۳ نیز از « شروع تحقیقات » سخن به عمل آمده اما مصادیق تحقیقات غیر ضروری مشخص نشده و احراز ضروری بودن بدون وجود معیار بر عهده مقام قضایی و گاه ضابطین قرار داده شده است .
دوم اینکه ورود به حریم خصوصی منزل و تفتیش آن بر اساس ماده ۹۶ زمانی به عمل می آید که دو شرط برقرار باشد . یکی وجود ظن قوی به یافتن متهم یا اسباب و آلات جرم در محل مورد نظر ودیگر اینکه چنانچه این اقدام با حقوق اشخاص مزاحمت پیدا نماید ، در صورتی مجاز است که از حقوق آنها مهمتر باشد . ( ماده ۹۷ )
قانونگذار با آوردن این دو متن یک ضابطه کلی برای تمام مصادیق تفتیش و بازرسی قرار داده و نقض حریم را با این دو شرط قوی محدود نموده است که این موضوع می تواند از خودسری ها و سوءاستفاده هایی که ممکن است با توجه به اختیارات قانونی توسط مقامات مربوط به عمل آید ، جلوگیری نماید . اما ذکر این نکته نیز ضروری است که معیار « مهمتر بودن حقوق » یک معیار مهم است و امکان تفسیر و ارائه نظرات متعارض را می دهد . همچنین در اینجا معلوم نیست که مراد حقوق متهم یا مظنون یا یا آنکه حقوق اشخاص ثالث ویا هرسه می باشد . در این زمینه یک نظریه مشورتی از اداره حقوقی قوه قضائیه قابل ذکر است که بیان نموده :« اصطلاح حقوق اشخاص در ماده ۹۷ ظاهرا در برابر حقوق عمومی است و شامل حقوق هر فرد می شود متهم ، شاکی ، افراد خانواده آنها و همسایگان نیز از شمول آن خارج نیستند » ( نظریه شماره ۲۳۸/۷ – ۲۱/۷/۸۰) با این تفسیر می توان گفت حق حریم به عنوان یک حق فردی در مقابل حقوق عمومی جنبه حمایتی به خود گرفته است .
اگر قرار باشد این تعبیر پذیرفته شود ممکن است تعارض پیش بیاید . از یک طرف تحقیق در مورد جرم و تعقیب مجرم به جهت بر هم زدن نظم عمومی مجاز شمرده شده و بخشی از حقوق یک فرد به همین دلیل محدود می شود . اما در اینجا اگر گفته شود همین که حقوق یک فرد مهمتر بود امکان تفتیش نیست ، بحث هم گون بودن با توجه به اینکه نظم عمومی یک جامعه مسلما مهمتر از حقوق یک فرد آنهم در خصوص یک بازرسی ساده خواهد بود . اما آنچه از ظاهر ماده بر می آید این است که این ماده فقط خواسته موارد تفتیش را به جرائم محدود کند نه اینکه کاملا جلو آن را بگیرد .
تفسیر دیگری که به عمل آمده این است که عرف جامعه کنونی ایران ، حقوق معنوی ووابسته به شخصیت نظیر حق حفظ آبرو ، ناموس و حیثیت ، را در برابر حقوق مادی برتر و مقدم تلقی می کند .^[۷۴]
این تفسیر یک تفسیر مناسبی است، اما کامل نیست ، زیرا همیشه تقابل بین یک حق معنوی و مادی وجود ندارد ، شاید این تقابل بین دو حق مادی و دو حق معنوی باشد . هم چنین در مواردی اگر آن حق مادی از لحاظ کمیت بسیار قابل توجه باشد ، نقض یک حق معنوی که در درجه اهمیت بالا رخوردار نیست ، چندان ناعادلانه جلوه نخواهد کرد . به هر حال لازم است این متد با جزئیات بیشتر بیان گردد تا نقض این حقوق از موارد غیر ضرور صورت نگیرد .
در بحث ورود به حریم خصوصی اماکن باید گفت که با توجه به ماده ۹۸ و شرایط مقرر در آن دقت قانونگذار نسبت به حریم منزل نسبت به سایر اماکن بیشتر بوده است و برای « اماکن » که ظاهرا مکان های غیرمسکونی منظور بوده ، با آوردن« تفتیش و بازسی اماکن حتی المقدوربا حضور صاحبان یا متصدیان آن انجام می شود » در مقایسه با تفتیش خود منزل که در آن باید با حضورمتصرف قانونی و شهود تحقیق و در غیاب وی در حضور ارشد حاضرین به عمل آید ، شرایط را محدودتر کرده است و برای سایر اماکن.حرمت کمتری قائل شده است .
سوم اینکه تفتیش از کلیه اماکن باید در روز به عمل آید وتنها در صورت ضرورت است که امکان تفتیش و بازرسی در شب امکان پذیر است که در این صورت باید ضرورت و علت درصورت مجلس قید شود « ماده ۱۰۰ » قید آن با توجه لزوم مکتوب بودن و امکان ملاحظه آن توسط مقامات قضایی در سطوح بالاتر این امکان را می دهد که در صورت اقدام غیر قانونی و مغرضانه در نقض حریم خصوصی ، کشف و برخورد با آن با سهولت بیشتری امکان پذیر باشد .
چهارم اینکه در مورد نوشته ها و اسناد در جهت حفظ حریم اشخاص فقط امکان تحصیل نوشته هایی از متهم وجود دارد که مربوط به جرم است و فقط در موارد لزوم امکان ارائه آنها به شهود هست (هرچندکه برای تشخیص این لزوم نیز ملاکی ارائه نشده است ) ودر مورد سایر نوشته ها واشیاء نیز لزوم احتیاط کامل برقاضی تکلیف شده و افشای آنها ممنوع اعلام شده است ( ماده ۱۰۳ ) در خصوص مراسلات نیز جهت حفظ حقوق متهم تصریح شده که این بازرسی باید درحضور خود متهم به عمل آید و مراتب در صورت مجلس قید گردد .( ماده۱۰۴)
در نهایت اینکه در مورد اصل چهارم وتحصیل دلیل با نقض حریم نیز به اجمال می توان گفت که در حقوق ما در این زمینه حکم خاصی پیش بینی نشده است ودر این خصوص ناقص است هرچند که درسایر کشورها یکی از مهمترین تدابیر حمایتی خارج کردن این دلیل از عداد. دلایل می باشد ولواینکه دلیل تحصیل شده بتواند به تنهایی جرم را ثابت کند .
می توان گفت در خصوص حمایت از حقوق متهم در قانون حقوق شهروندی که قانونی جدید می باشد ، پس از بحث منع رفتارهای غیر انسانی ، مهمترین مسئله مورد مورد توجه ، بحث حمایت از حریم خصوصی افراد بوده است . نحوه برخورد با حریم خصوصی در قانون مذکور مانند سایر قوانین ما و هم جهت با نگرش فقهای امامیه می باشد . به عبارتی در این قانون نیز واژه حریم خصوصی به کار برده نشده و حتی مستقلا تحت عنوان حق بر حریم خصوصی مطرح نشده است و به فراخور بحث از مصادیق خاصی از حریم خصوصی حمایت شده است . در بند ۸ ماده واحده قانون حقوق شهروندی در جهت نظارت بر بازرسی ها و معاینات محلی از مجریان دستگاه عدالت کیفری خواسته می شود تا نهایت احتیاط را داشته باشند و برای افراد ایجاد مزاحمت نکنند ( حمایت از حریم خصوصی محل سکونت ) به علاوه این بند به طور کلی عدم تعرض به اشیاء مختلف از جمله اسناد ، مکتوبات ، فیلم ها و عکس های خانوادگی متهم را مورد حمایت قرار داده است . علاوه بر بند ۸ در بند ۱۴ قانونگذار تصرف در اموال و اشیایی را که از متهمان ضبط یا توقیف می شود ممنوع نموده است . درست است که برخی از این اشیاء باید معدوم شده یا اینکه به یک نهاد یا سازمان خاص تحویل داده شوند ولی این امر باعث نمی شود که این اشیاء مورد استفاده افراد فاقد صلاحیت برای استفاده قرار گیرد . اگر قرار بر این بود که یک شیء معدوم گردد ولی به جای آن یک شخص دیگر آن را بدون مجوز مورد استفاده قرار دهد یک نقض مجدد قانون اتفاق افتاده است و این امر هیچ تفاوتی با جرم اولیه ارتکابی ندارد ، در حالی که حالت دوم هیچگاه مورد تعقیب قرار نمی گیرد . این تبعیض میان افراد نه تنها از نظر قانون اساسی وشرع پذیرفته نیست ، بلکه با نقض حقوق شهروندی افراد ، اعتماد به دستگاه عدالت کیفری را کم و اعمال و رفتار زیر سوال می رود . اگر یک قانون نوشته شده است باید برای همه مردم اجرا شود قانون تنها مخصوص ضعفا نیست. این نگرش دوگانه و ارتکاب مجدد جروم توسط متهمینی که با آنها چنین رفتاری صورت گرفته است ، به لحاظ سرخوردگی از دستگاه عدالت بی تاثیر نخواهد بود . در خصوص اموالی که قرار است به متهم تحویل گردد و نیز که به دلیل موضوع نیازی به تصریح ندارد که ضابطین حق ملاحظه در آن را ندارند و این اموال خود حریم خصوصی آنان محسوب می شود .
در لایحه جدید آئین دادرسی کیفری تحولاتی را در زمینه ی حقوق مربوط به حریم خصوصی افراد مشاهده می کنیم. در ماده ۲۸-۱۲۱ قید شده است که تفتیش منازل ، اماکن و اشیاء و جلب اشخاص در جرایم غیر مشهود باید با اجازه موردی مقام قضایی باشد ، هرچند وی اجرای تحقیقات را به طور کلی به ضابط ارجاع کرده باشد .
آنچه در این ماده مشاهده می شود ذکر کلمه « اجازه موردی مقام قضایی » می باشد اگرچه در قوانین فعلی بر طبق رویه معمول تفتیش موارد ذکر شده با اجازه موردی به عمل می آید اما صراحتی در این قوانین وجود ندارد . در ماده ۱۵ – ۱۲۴ لایحه تصریح شده است « تفتیش و بازرسی منازل ، اماکن در مواردی که حسب قرائن ، ظن قوی به حضور متهم یا کشف اسباب ، آلات و ادله وقوع جرم در آن وجود داشته باشد با دستور بازپرس و با قید جهات ظن قوی در پرونده انجام می شود ». نکته ی حائز اهمیت در این ماده ذکر کلمه ی « جهات ظن قوی » می باشد . رویه ی موجود در دستگاه قضایی کشور ذکر عنوان ظن قوی در دستورات مقامات قضایی در رابطه با تفتیش و بازرسی منازل و اماکن می باشد اما صراحتی در این زمینه در قوانین آیین دادرسی فعلی مشاهده نمیشود.تحول بزرگ در زمینه تفتیش و بازرسی منازل و محل کار اشخاص خاص در ماده ۱۶-۱۲۴ لایحه ذکر شده است در این ماده آمده است « مجوز تفتیش و بازرسی منازل و محل کارو اشخاص و مقامات موضوع مواد ( ۱۰-۱۳۱) و(۱۱-۱۳۱) و نیز متهمان جرایم موضوع بند ( د ) ماده (۶-۱۳۱ ) این قانون [این لایحه ] ، باید به تائید رئیس کل دادگستری استان برسد و با حضور مقام قضایی اجرا شود . در همین راستا مقامات موضوع ماده ۱۰-۱۳۱ به این شرح می باشند : روسای قوای سه گانه و معاونان و مشاوران آنان ، رئیس و اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام ، اعضای شورای نگهبان ، نمایندگان مجلس شورای اسلامی و خبرگان رهبری ، وزیران ، دارندگان پایه ی قضایی ، رئیس و دادستان دیوان محاسبات ، سفیران ، استانداران و افسران نظامی و انتظامی از درجه سرتیپ و بالاتر. در همین راستا محل کار اشخاص و مقامات موضوع مواد ۱۱-۱۳۱ به شرح ذیل می باشد :
معاونان و مشاوران وزیران ، بالاترین مقام سازمان ها ، شرکت ها و موسسه های دولتی و نهادها و موسسه های عمومی غیر دولتی ، مدیران کل ، فرمانداران ، مدیران موسسه ها ، سازمان ها ، ادارات دولتی و نهادها و موسسه های عمومی غیر دولتی استان ها و شهرستان ها ، روسای دانشگاه ها و مراکز آموزش عالی ، شهرداران مراکز شهرستان ها و بخشداران. و نیز در راستای همین ماده متهمان جرایم موضوع بند (د) ماده ۶-۱۳۱ لایحه به این شرح می باشد :
الف: جرایم مستوجب مجازات سلب حیات
ب: جرایم مستوجب مجازات قطع یا قصاص عضو
ج: جرایم مستوجب مجازات حداکثر بیش از ۳ سال حبس وحبس ابد
د: جرایم سیاسی و مطبوعاتی
پس ملاحظه می شود بر اساس ماده ۱۶-۱۲۴ لایحه مجوز تفتیش و بازرسی منازل و محل کار اشخاص و مقامات فوق الذکر و نیز متهمان جرایم ذکر شده در قبل باید به تائید رئیس کل دادگستری استان برسد وبا حضور مقام قضایی اجرا شود .
تحولات ذکر شده در زمینه ی رعایت حقوق متهم لایحه ( ماده ۱۶ -۱۲۴ ) کاملا جدید است و آن را می توان جهت جلوگیری از اتهاماتی دانست که هر لحظه ممکن است مقامات فوق را مورد تهدید قرار دهد که این خود از ابتکارات جالب قانونگذار در زمینه ی رعایت حقوق متهم می باشد .
ماده ۱۹-۱۲۴ لایحه بیان می دارد « دستور مقام قضایی برای ورود به منازل و اماکن تحت هر عنوان باید موردی باشد به صراحت ، موضوعی که تفتیش برای آن صورت می گیرد . زمان ، دفعات ، ورود ، اموال ، اماکن و نشانی آنها مشخص شود . ضابطان مکلفند ضمن رعایت دستورات مقام قضایی ، کیفیت بازرسی و نتیجه را رد صورت جلسه ای تنظیم کرده ، آن را به امضاء یا اثر انگشت متصرف قانونی برسانند و مراتب را حداکثر ظرف ۲۴ ساعت به قمام قضایی اعلام کنند » . نکته ی حائز اهمیت در این ماده این است که دستور مقام قضایی برای ورود به منازل و اماکن تحت هر عنوان باید موردی باشد . اگرچه در قوانین فعلی آئین دادرسی و رویه جاری مقامات قضایی معمولا دستورات صادره و مجوز برای ورود به منازل و اماکن به صورت موردی می باشد اما لایحه جدید در چند ماده بر این امر تاکید کرده و صدور دستور را در این زمینه به صراحت تحت هر عنوان مورد اعلام داشته است .
تحول جدید دراین زمینه در تبصره ماده ۲۳-۱۲۴ مشاهده می شود این تبصره عنوان می دارد در صورتی که در اجرای ماده فوق خسارت مادی وارد شود و به موجب تصمیم قطعی، قرار منع یا موقوفی تعقیب و یا حکم برائت صادر شود ، دولت مسئول جبران خسارت می باشد ، مگر اینکه تقصیر بازپرس یا سایر ماموران محرز شود که در این صورت ، خود آنان مسئول جبران خسارت خواهند بود . رعایت حق جبران خسارت متهم در صورت برائت وی کاملا جدید می باشد و قانونگذار در این زمینه دست به ابتکار زده است .
در زمینه ی کنترل مکالمات تلفنی افراد نیز تحولاتی از طرف قانونگذار ایجاد شده است که حائز اهمیت است در ماده ۲۸ -۱۲۴ لایحه بیان شده « کنترل مکالمات تلفنی افراد ممنوع است ، مگر در مواردی که به امنیت کشور مربوط باشد یا برای کشف و شناسایی جرایم موضوع بندهای ( الف ) ، (ب) و (ج) ماده ( ۶-۱۳۱ ) این قانون لازم تشخیص داده شود . در این صورت با موافقت رئیس حوزه قضایی و با تعیین مدت و دفعات کنترل ، اقدام می شود . کنترل مکالمات تلفنی اشخاص و مقامات موضوع مواد ( ۱۰- ۱۳۱ ) و (۱۱-۱۳۱ ) و نیز متهمان جرایم موضوع بند ( د) ماده (۶-۱۳۱) این قانون منوط به تائید رئیس کل دادگستری استان است تبصره – شرایط و کیفیات کنترل مکالمات تلفنی به موجب مصوبه شورای عالی امنیت ملی تعیین خواهد شد .
جرایم موضوع بندهای ( الف ) (ب ) و (ج) ماده (۶-۱۳۱ ) و اشخاص و مقامات موضوع مواد ( ۱۰-۱۳۱) و(۱۱-۱۳۱) و نیز متهمان جرایم موضوع بند (د) ماده (۶-۱۳۱) لایحه در صفحه قبل شرح داده شد .
نکته حائز اهمیت در زمینه ی کنترل مکالمات تلفنی افراد این است که در تبصره ی ماده ی ۱۰۴ قانون آئین دادرسی فعلی کنترل تلفن افراد در دو مورد مجاز شمرده شده است یکی در موردی است که به امنیت کشور مربوط است و دومی برای احقاق حقوق اشخاص اما در لایحه جدید در جهت رعایت حقوق متهم این مورد نیز محدود شده است زیرا در ماده ی (۲۸-۱۲۴) از عنوان رعایت حقوق اشخاص نامی برده نشده است زیرا این عنوان همه ی جرایم حتی جرایم سبک را شامل می شود اما در لایحه کنترل مکالمات تلفنی افراد غیر از مورد مربوط به امنیت کشور در موردی است که برای کشف و شناسایی جرایم سنگین به کار می رود و همه جرایم را شامل نمی شود. تحول دیگر در این ماده کنترل مکالمات تلفنی اشخاص و مقامات فوق الذکر می باشد که باید به تائید رئیس کل دادگستری استان برسد .
تحول دیگر در این ماده کنترل حساب های بانکی اشخاص می باشد که در ماده ی ( ۲۹-۱۲۴) لایحه ذکر شده است . این ماده بیان می دارد « بازپرس می تواند در موارد ضرورت ،جهت کشف جرم و یا دستیابی به ادله ی وقوع جرم ، حساب های بانکی اشخاص را با تائید رئیس کل دادگستری استان کنترل کند که این مورد ابتکاری کاملا جدید در زمینه رعایت هرچه بیشتر حقوق متهم از طرف قانونگذار می باشد . مورد دیگر در زمینه ی رعایت حریم خصوصی اشخاص در ماده ( ۳۰ -۱۲۴ ) عنوان شده است .این ماده بیان می دارد « تفتیش و بازرسی مراسلات پستی ، مخابراتی ، رایانه ای و داده ها و سیستم های رایانه ای ، اعم از صوتی یا تصویری مربوط به متهم در مواردی به عمل می آید که ظن قوی به کشف جرم ، دستیابی به ادله وقوع جرم یا شناسایی متهم وجود داشته باشد . در این صورت بازپرس از مرجع مربوط می خواهد که در صورت امکان، اشیاء فوق را توقیف کرده ، نزد او بفرستد . پس از وصول بازپرس آنها را در حضور متهم یا وکیل او بررسی و مراتب را در صورت مجلس قید می کند و پس از امضای متهم ، آن را پیوست پرونده کرده یا در محل مناسب نگهداری می کند . استنکاف متهم از امضاء و یا عدم حضور متهم یا وکیل او در صورت مجلس قید می شود . چنانچه اشیاء مزبور جائز اهمیت نباشند و نگهداری آنها ضرورت نداشته باشد ، با اخذ رسید به مرجع ارسال کننده یا به صاحبش مسترد می شوند .»
فصل سوم
حقوق متهم در مرحله ی تحقیقات مقدماتی
تحقیقات مقدماتی در یک دادرسی کیفری یکی از مهمترین وبحث‌انگیزترین مراحل است واساس پرونده در آن شکل می‌گیرد. در تعریف این عبارت آمده است:«تحقیقات مقدماتی عبارت از مجموعه اقداماتی است که بوسیله مقامات خاص قضایی برای کشف جرم، جمع‌ آوری دلایل، جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و اظهارنظر در خصوص قابل پیگرد بودن یا نبودن او به عمل می‌آید.»^[۷۵]
دکتر آشوری در تعریفی مشابه تعریف بالا البته به عنوان یک تعریف مضیق انجام این اقدامات توسط نیروهای انتظامی و به طور کلی ضابطان دادگستری را تحقیقات مقدماتی می‌دانند.^[۷۶] ماده ۱۹ قانون آیین دادرسی کیفری نیز از این مرحله تعریفی ارائه می‌دهد، در حالی که در قانون سال ۱۲۹۰ این عنوان بدون تعریف بود.
در ارتباط با تعریف ماده ١٩ و تعاریف اساتید فوق چند نکته حائز اهمیت است:
اولاً این ماده می‌گوید: «اقدامات لازم برای کشف جرم و حفظ آثار و ادله وقوع آن و تعقیب متهم از بدو پیگیرد قانونی تا زمان تسلیم به مقام قضایی» مرحله تحقیقات مقدماتی است، همین موضوع نیز در تعریف دکتر آشوری وجود داشت در حالی که لازم است دستوراتی که قاضی پس از حضور متهم نزد او و تسلیم وی از سوی ضابط به او یا تحقیقاتی که خود او انجام می‌دهد، مشمول این تعریف باشد. زیرا همه این موارد مقدمه‌ای برای مرحله دادرسی هستند. ثانیاً ‌اگر متهم پس از ارتکاب جرم از صحنه گریخت و به هیچ وجه به او دسترسی نبود، نمی‌توان گفت این مرحله تا زمان دسترسی به او و تحویل مقام قضایی ولو اینکه در این اثنا حکم غیابی نیز صادر شود، ادامه دارد. چه بسا پس از جمع‌ آوری دلایل و مدارک و دعوت از متهم از طریق جراید و صدور حکم غیابی و طی مراحل واخواهی و تجدیدنظرخواهی از طریق دخالت وکیل وی در مرحله اجرا، متهم توسط ضابط دستگیر و تسلیم مقام قضایی شده باشد؛ ولی تمام این مراحل را نمی‌توان تحقیقات مقدماتی نامید.
به علاوه در تعریف دکتر آخوندی اقدامات ضابطین جزء تحقیقات مقدماتی منظور نشده در حالی که بخش اعظم آن توسط ضابطین انجام می‌شود.
ثالثاً:در ماده ۱۹ اقدامات لازم برای تعقیب متهم، تحقیقات مقدماتی دانسته شده است ،اما اقدام لازم برای جلوگیری از فرار وی در تعریف نیامده است. به علاوه منظور از تحقیق در «عبارت تحقیقات مقدماتی» همانطور که از نامش پیداست، شامل بازجویی و سوال و جواب از متهم و گواهان و مطلعینی هم می‌شود ولی در این تعریف نامی از آنها به میان آورده نشده است. شاید لازم باشد به صورت وسیع از این عبارت تعریفی به عمل آید تا تمام اقدامات و تحقیقات مقدم بر رسیدگی نهایی دادگاه را اعم از اینکه از سوی بازپرس، دادستان، دادیار و یا دادگاه و یا با مباشرت ضابط دادگستری به عمل آمده باشد، در بر بگیرد.^[۷۷]
می‌توان گفت: تحقیقات مقدماتی عبارت از مجموعه اقدامات و تحقیقات صورت گرفته توسط ضابطین اعم از اینکه راساً انجام شده باشد یا به دستور مقام قضایی باشد یا توسط بازپرس یا دادستان وسایر مقامات صالح قضایی برای کشف حقیقت حفظ و جمع‌ آوری دلایل (که شامل دلایل له و علیه متهم می‌باشد) صورت می‌پذیرد؛ که این امر در جهت مهیا کردن پرونده برای رسیدگی نهایی در دادگاه می‌باشد.
گفتار اول: حق سکوت و اعلام آن به متهم
این حق در زمره ی حقوق دفاعی متهم محسوب می شود و در تعریف آن می توان گفت حق سکوت امتناع و خودداری کردن متهم از پاسخ به سوالات ضابطان دادگستری و مقامات قضایی در مورد اتهامی است که علیه او مطرح شده است می باشد . آنچه مشخص است این است که متهم بر اساس اصل برائت تکلیفی بر اثبات بی گناهی خود ندارد . به علاوه در اصل ۳۸ قانون اساسی نیز سوگند دادن متهم برای وادار کردن او به ادای مطالب ممنوع شده است به علاوه در ماده ۱۲۹ قانون آئین دادرسی کیفری تصریح شده که در صورت امتناع متهم در پاسخ سکوت او در صورت جلسه قید می شود . در نتیجه می توان گفت حق سکوت متهم در نظام قضایی ما از دیدگاه قانونی به رسمیت شناخته شده و تضمین شده است . با توجه به اصل برائت این سکوت نمی تواند دلیلی بر بزهکاری متهم تلقی شود . این سکوت فقط می تواند به عنوان قرینه ای در کنار سایر قرائن یا دلایل دیگر ایجاد اقناع وجدانی در قاضی نماید . در غیر این صورت باید در موارد شک به نفع متهم تفسیر گردد .
بحث بعدی تکلیف قضات – مخصوصا قضات دادسرا یا ضابطین برای اعلام این حق است .در قوانین ما در ارتباط با ضابطین و مرحله کشف جرم چنین تکلیفی نه صراحتا و نه تلویحا نیامده است .
در مورد قضات دادسرا و دادگاه نیز ، در هیچ مقرره قانونی ، تکلیفی در خصوص این موضوع به صراحت درج نشده است . تنها ماده ی ۱۲۹ قانون آئین دادرسی کیفری قابل استناد است که در آن آمده است و… قاضی … متذکر می شود که مواظب اظهارات خود باشید … » این موضوع در قوانین قبلی هم به همین شکل آمده بود . منتها از این عبارت نمی توان تکلیف به اعلام این حق را از طرف مقام قضایی استنباط کرد . اما تحولی که در این زمینه در لایحه آمده است درباره ی ۲۹ -۱۲۵ مشاهده می شود این ماده بیان می دارد ـ بازپرس پیش از شروع به تحقیق به متهم تفهیم می کند که می تواند سکوت اختیار کند . در صورت سکوت ، مراتب در صورت مجلس قید می شود .
گفتار دوم: حق داشتن وکیل و اعلام آن به متهم
حق استفاده از وکیل در دادگاه دیرتر مورد قبول قانونگذاران ما قرار گرفته است . این حق اولین بار با الحاق تبصره ای به ماده ی ۱۱۲ قانون آئین دادرسی کیفری در تاریخ ۳۰/۱۱/۱۳۳۵ وارد نظام حقوقی باشد ، پس از انقلاب نیز این حق درماده ۱۲۸ قانون آئین دادرسی پیش بینی شد . علی رغم به رسمیت شناخته شدن این حق در این مرحله که خود اقدام مهمی در جهت حفظ و تقویت حق دفاع متهم است ، محدودت ها و نقایص زیادی در متن قانون وجود دارد :
اول اینکه به لحاظ عدم اشاره به حق داشتن وکیل تسخیری ، امکان ارائه ی وکیل برای همه افراد وجود ندارد .
دوم : هیچ الزامی به اطلاع رسانی برای حضور و همچنین پذیرش وکیل در زمان بازجویی وجود ندارد . مخصوصا در جایی که متهم در بازداشت به سر می برد ، بازپرس هر زمان این امکان را دارد که متهم را احضار و بدون اینکه وکیل او اطلاعی در این خصوص پیدا کند از وی بازجویی و تحقیق نماید . بر فرض هم که هنگام حضور متهم در دادسرا به شکل اتفاقی وکیل حضور یابد و بتواند لایحه ای هم ارائه دهد ، این امکان برای بازپرس وجود دارد که ادامه تحقیقات در جلسات بعدی را بدون حضور وی برگزار کند یا حتی پس از خروج وکیل از دادسرا مجددا متهم خواسته شود و تحقیقات ادامه یابد .
سوم : آوردن قید « بدون مداخله در امر تحقیق » که می تواند مفهوم گسترده ای را القا کند ، امکان تضییع حقوق متهم را فراهم می اورد . وسعت این قید و امکان ارائه تفسیرهای مختلف این اجازه را به بازپرس می دهد که از مشاوره متهم با وکیل در هنگام بازپرسی جلوگیری کند و با وجود قانون فعلی در صورتی که این امر از دیدگاه بازپرس دخالت در امر تحقیق تلقی شود ، در ظاهر منعی پیدا نمی کند .^[۷۸]
چهارم اینکه قانونگذار با آوردن عبارت « پس از خاتمه تحقیقات » این شبهه را اجاد کرده که منظور از خاتمه ، تمام شدن کل مرحله تحقیقات مقدماتی است. با توجه به اهمیت حضور وکیل در این مرحله ، این تفسیر درست نیست . زیرا پس از خاتمه تحقیقات مقدماتی ، بازپرس فقط مکلف به صدور قرار است . منظور از این ماده آن است که در هر مرحله از تحقیقات و اتمام آن وکیل می تواند اظهارات خود را بیان نماید و این با اصل تساوی سلاح ها هم خوانی پیدا می کند اما امکان مداخله در رسیدگی برای او وجود ندارد .
با آوردن تبصره ماده ۱۲۸ قانون آئین دادرسی کیفری که مقرر می دارد :« اگر موضوع جنبه محرمانه داشته باشد یا حضور غیر متهم به تشخیص قاضی موجب فساد باشد و در جرائم علیه امنیت کشور » امکان حضور وکیل متهم باید با اجازه مقام رسیدگی کننده باشد که این قیود عملا دست قاضی را به حدی باز می گذارد که هر زمان بخواهد وکیل را نپذیرد .
راجع به تکلیف مقام قضایی به اعلام حق داشتن وکیل به متهم در فصل دوم توضیحاتی بیان شد و گفته شد که در قوانین فعلی چنین تکلیفی برای قاضی پیش بینی نشده است اما در لایحه جدید مقرراتی در رابطه با وکیل و تکلیف قاضی به اعلام آن وجود دارد که حایز اهمیت است که تحولاتی را در این زمینه مشاهده می کنیم .