۲-۴-۲-۳– قیاس

بعضی از فقها، با توجه به روایات فوق گفته اند که، وقتی اخباری دلالت دارند بر اینکه در نکاح، قبول می‌تواند مقدم بر ایجاب باشد، به طریق اولی در سایر عقود، قبول می‌تواند مقدم بر ایجاب شود ( قیاس اولویت )، چون نکاح مهمتر از سایر عقود است . ( نجفی ، ۱۳۴۲ ، ج ۲ : ۱۴۲ و انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۲۴۸ و حسینی مراغی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۳۱۹ و موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۴۱ )

۲-۴-۳-ادله طرفداران لزوم تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح و عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول، در سایر عقود

کسانی که بین نکاح و غیر نکاح تفاوت قائل شده اند، به روایاتی استناد کرده‌اند که تقدیم قبول بر ایجاب را صراحتاً جایز دانسته اند و در غیر نکاح، اصل را بر عدم جواز تقدیم قبول بر ایجاب دانسته اند و اجماع مرکب بر جواز را منع کرده‌اند و همین طور، اولویت تقدیم ایجاب بر قبول در عقد غیر نکاح را نیز نپذیرفته اند و در این باره گفته اند که، تقدیم ایجاب بر قبول در سایر عقود غیر از نکاح به خاطر اولویت نیست، بلکه به خاطر الزام شرعی است ، زیرا در عقد نکاح، چون ایجاب بر عهده زوجه است و او غالباً حیا می‌کند که شروع کننده در عقد باشد، بنا براین تقدیم قبول زوج بر ایجاب زوجه، مناسب است . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۳۲۰ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۱ )

۲-۴-۴– وضعیت تقدم ایجاب بر قبول، در قانون مدنی

در قانون مدنی، قانون‌گذار در هیچ یک از مواد قانونی اشاره ننموده است که تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح و سایر عقود شرط می‌باشد، بلکه فقط در چند مادۀ قانونی در باره ایجاب و قبول گفته است : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد نماید . » ( ماده ۱۰۶۲ ق. م ) و « ایجاب و قبول ممکن است از طرف خود مرد و زن صادر شود و یا از طرف اشخاصی که قانوناً حق عقد دارند . » ( ماده ۱۰۶۳ ق . م ) که از مفهوم و منطوق هیچ یک از آنان نمی توان، استنباط لزوم تقدم ایجاب بر قبول نمود . به نظر نگارنده نیز، همان‌ طور که بعضی از حقوق ‌دانان هم گفته اند، در حقوق جدید هم مانعی به نظر نمی رسد که نخست مرد اراده خود را برای نکاح اعلام کند و سپس زن قصد خود را اظهار نماید . ( صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۰ ) زیرا اولاً : هیچ مستند قانونی در این خصوص وجود ندارد، و ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی هم ناظر به موارد عادی است که ایجاب قبل از قبول ادا می شود . ( امامی ، ۱۳۹۱ ، ج ۴ : ۴۷۳ ) در نتیجه در صورت شک، باید حکم به عدم شرط بودن چنین امری نمود . ثانیاًً : تقدم قبول بر ایجاب، همان‌ طور که صاحب جواهر نیز در این خصوص گفته اند، یک امر غیر ممکن و محال نیست، مانند : سائل ( گدا ) و احسان کننده، که سائل به احسان کننده می‌گوید : هرچه به من بدهی راضیم و قبول می کنم و احسان کنند ه هم می‌گوید : فلان مبلغ را به تو دادم، در این مثال سائل چه مقدم و چه موخر باشد، قابل است و این مطلب واضح است . ( نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۲ : ۱۴۳ ) با این وجود، همان‌ طور که بعضی از حقوق ‌دانان هم گفته اند : « تقدم قبول بر ایجاب، در صورتی صحیح خواهد بود که، مفاد ایجاب، قبلاً بر زوجه معلوم شده باشد، یعنی ابتدائاً زوجین بر میزان مهر و شرایط ازدواج توافق نموده باشند و بدانند که صیغه ازدواج بر چه امری خواهد بود . » ( دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۹ ) که این امر را می توان از عبارت « صریح بودن الفاظی که باید، دلالت بر قصد نکاح نمایند »، و قانون‌گذار در ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی به آن اشاره نموده است استنباط نمود .

فصل سوم:

معاطات در نکاح

مطالب این فصل را در دو مبحث، مورد مطالعه قرار خواهیم داد، مبحث اول، شامل تعریف معاطات می‌باشد، که خود به سه گفتار تقسیم می شود، گفتار اول – تعریف لغوی معاطات ؛ گفتار دوم – معاطات از دیدگاه فقه و حقوق و گفتار سوم – تعریف نکاح معاطاتی . مبحث دوم، شامل احکام نکاح معاطاتی خواهد بود، که خود این مبحث نیز، شامل دو گفتار می شود، گفتار اول –وضعیت نکاح معاطاتی در فقه و گفتار دوم – وضعیت نکاح معاطاتی در قانون مدنی .

۳-۱– تعریف معاطات

مطالب این مبحث، شامل سه گفتار می شود، در گفتار اول، ابتدا معاطات را از منظر لغوی مور د مطالعه قرار خواهیم داد، و سپس در گفتار دوم، به بررسی معاطات از دیدگاه فقه و حقوق می پردازیم و در نهایت در گفتار سوم، به تعریف نکاح معاطاتی خواهیم پرداخت .

۳-۱-۱– معنای لغوی معاطات

عنوان معاطات در آیات یا روایات و یا اجماع فقیهان ذکر نشده است، بلکه این عنوان را جمعی از فقیهان به معامله خاص رایج بین مردم که فاقد صیغه لفظی است نسبت داده‌اند ، بنا براین برای درک معنای معاطات باید به لغت نامه ها و آثار فقها و حقوق ‌دانان مراجعه نمود . معاطات در لغت مصدر باب مفاعله از ریشه « عطو » به معنای مناوله ( داد و ستد نه به الفاظ و نوشته )، چیزی به کسی دادن، ورزیدن، عطا کردن و چیزی از همدیگر گرفتن ( داد و ستد ) می‌باشد . ( انصاری و طاهری ، ۱۳۸۴ ، ج ۳ : ۱۸۸۱ و لنگرودی ، ۱۳۸۱ ، ج ۵ : ۳۴۱۱ و معین ، ۱۳۸۸ : ۱۳۴۰ )

۳-۱-۲- معاطات از دیدگاه فقه و حقوق

استاد فقها شیخ انصاری ( ره ) در کتاب مکاسب، در خصوص تعریف معاطات می فرمایند :^[۷] « معاطات عبارت است از اینکه : هر یک از دو طرف{ معامله } در مقابل چیزی که از طرف مقابل می‌گیرد، عوضی به او عطا کند { بدون استفاده از هیچ صیغه ای }. » ( انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۴۷ ) همچنین شهید ثانی نیز در کتاب شرح لمعه در تعریف معاطات آورده اند که : « معاطات آن است که هر یک از خریدار و فروشنده، مالی را که می‌خواهد به عنوان عوض شی دریافت شده از دیگری به او بدهد، با توافق طرف مقابل، بدون عقد ویژه ای ، به او بدهد . » ( شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۶۷ )