این نظریه که از سوی آلمانی ها ایراد شده، به اراده باطنی متعاقدین اهمیت کمتری می­دهد، و بیشتر به آنچه اعلام شده است به لحاظ اهمیت مسائل اجتماعی در مقابل مسائل فردی، اهتمام دارد.به عقیده اینان، اراده اعلام شده،یک حقیقت اجتماعی محسوس به شمار می­رود.

اراده شخص،هیچگاه به عنوان یگانه منشأ اصلی تعهد به شمار نمی­رود، بلکه تا اندازه­ای مؤثر است که وضعیت شخص را با موقعیتهای خاص اجتماعی که ساخته قوانین است، منطبق سازد.حقوق زمانی اختیار این انتخاب را به او می­دهد، که نیازهای زندگی در اجتماع ایجاب کند.

به­عنوان مثال،حقوق و تکالیف زوجین، ناشی از اراده آنان نیست.عقد نکاح به لحاظ ارتباط تنگاتنگی که با نظم عمومی جامعه دارد، درحقیقت قانون قالب آن را از پیش­تعیین می­ کند و متعاقدین می‌توانند با انعقاد عقد نکاح، فقط عقد را به وجود آورند و در ترتب آثار آن، اراده نقش بسیار ضعیفی دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۴۱).

مکتبهای اجتماعی و سوسیالیسم که در برابر نظر فردگرایان ایستادند، آنچنان به اندیشه حاکمیت اراده حمله کردند که بعضی مانند دوکی، نقش اراده فرد را در ایجاد حق و تکلیف به کلی نفی و جامعه را منشأ حقوق و تعهدات معرفی کردند.

اینان معتقد بودند که اراده فرد، به تنهایی نمی‌تواند منشأ تعهد باشد، بلکه فقط جامعه چنین اختیاری دارد و اراده فرد واسطه­ای بیش نیست (صفایی، ۱۳۵۵، ص ۱۷۷).

از نقد نظریه حاکمیت اراده، روشن شد،اشتباهی که طرفداران این نظریه مرتکب ‌شده‌اند، این است که می­خواهند مبنای همه الزامات و تعهدات را به اصل حاکمیت اراده برگردانند. این مبالغه بیش از حد، موجب بروز تعارضاتی در گفته­های آنان شد.در مقابل، دیدیدم که مخالفان این نظریه، به گوشه­هایی از این تعارضات اشاره کردند.اما، جامعه­گرایان هم در کم رنگ کردن نقش حاکمیت اراده، به همان اندازه که پیروان آن نظریه به بیراهه رفته بودند، به مبالغه و پر رنگ جلوه دادن اهمیت جامعه و کاستن از اهمیت فرد پرداختند. در این میان، عده­ای میانه رو ظهور کردند که در مقام پیمودن مسیر اعتدال برآمدند.

در مجموع، می‌توان گفت که اثر اراده در حقوق عمومی، بسیار ناچیز و شاید به طور کلی بی­اثر است. مصحلت عموم،محدوده روابط اجتماعی را که تحت حاکمیت قانون است تعیین می­ کند، و اراده فرد هیچ نقشی در آن ندارد.نظریه قرارداد اجتماعی هم نظریه­ای قدیمی است، که از نظرگاه علما و اندیشمندان فعلی مهجور است.

در محدوده حقوق خصوصی، جامعه­گرایان مخالفتهای زیادی با اندیشه­ های فردگرایان مطرح کرده ­اند.میانه روها درباره نکاح می‌گویند که نقش اراده در آن نه اصلاً وجود ندارد، و نه نقش آن نامحدود است؛بلکه به طور کلی می‌توان گفت در انعقاد نکاح، اراده نقش دارد.اما ‌در مورد ترتب آثار عقد، اراده نقش بسیار ناچیزی دارد.

در محدوده حقوق خصوصی،اراده جولانگاه وسیع تری دارد و منشأ بسیاری از این حقوق است؛ به طوری که آثار این حقوق را نیز تعیین می­ کند.بااین وجود،نبایستی درباره نقش اراده در این حقوق دچار مبالغه شویم.

به طور کلی، می‌توان گفت که در مقابل تعهدات غیر قراردادی، نقش اراده در تعهدات قراردادی بیشتر است. لیکن با وجود این، نقش اراده در تعهدات قراردادی بی­حد و حصر نیست، بلکه اراده همیشه مقید به نظم عمومی و اخلاق حسنه است. نقش اراده در عقودی که به نظم عمومی جامعه ارتباط دارد،کم­رنگ است؛ همچنان که ‌در مورد شرکت‌ها،اجتماعات سندیکاها و …،نقش اراده کمتر است. این عقود،عقودی­اند که اراده اکثر افراد،نه اراده تک تک آنان،آن را به وجود می­آوردمثلاً عقودجمعی قرارداد دسته جمعی کار یا قرارداد ارفاقی.در این عقود، دیده می­ شود که اراده اکثریت بر اراده اقلیت حاکم می­گردد.همچنین،در بعضی مواقع مشاهده می­گردد که به خاطر ایجاد توازن در قوای اقتصادی و حمایت قانون از طرف ضعیف قرارداد،از نقش اراده کاسته می­ شود.همچنان که درباره قرارداد کار میان کارگر و کارفرما، می‌توان این امر را بوضوح مشاهده کرد (سنهوری، ۱۹۹۲، ص ۳۵).

۲-۱-۲-۴- نظریه ریپر

ریپر، حقوقدان فرانسوی،عدالت و اصول اخلاقی را ریشه اصلی همه تعهدات مدنی می­داند.ریپر با آنکه دولت را مقید به نیروهای اجتماعی می­داند،نیروی الزام­آور حقوق را ناشی از قدرت دولت می­بیند.در عقیده ریپر،در میان همه نیروهای سازنده حقوق و برتر از همه عوامل اقتصادی و سیاسی، آرمان‌های فلسفی و اخلاق نقش اول را دارد.اگر قرارداد ایجاد تعهد می­ کند، به خاطر این است که همه به حکم اخلاق پایبند پیمانهای ‌‌خویشند و عهدشکنی را ناپسند می­دانند. در قلمرو مسئولیت مدنی،رپیر می­گوید که به لحاظ وجود این قاعده اخلاقی است، که می­گویدهر کس در گرو خطاهای خویش است و باید زیان‌های ناشی از آن را جبران کند (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۴۲).

درباره نظر ریپر باید گفت:

در نظریه ریپر به جای تکیه بر جامعه ­شناسی و نیازهای اجتماعی، بر روانشناسی حقوقی اشخاص توجه شده است، تا مبنای تعهد در قوانین و رویه ­های قضایی روشن شود. لیکن با اینکه ریپر اخلاق مذهبی و برترین را بر اخلاق اجتماعی رجحان می­نهد، داوری های اخلاق به سود عموم بیشتر است و عدالت نیز حکم می­ کند که منفعت کوچک­تر، فدای منافع عالی­تر شود. پس، می‌توان گفت روانشناسی حقوقی نیز نظر میانه­ای است که از افراط و تفریط ­های فردگرایان و جامعه­شناسان به دور مانده است، و تا اندازه زیادی با واقعیتها تطبیق می­ کند.ولی با ترجیح دادن اخلاق مذهبی بر سایر نیروهای سازنده حقوق،خود نیز به افراط گراییده است. (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۴۳).

۲-۱-۲-۵- ماهیت حقوقی تعهدات طبیعی

قانون تعهدات سوئیس،تعهدات طبیعی را در بند دوم ماده ۶۳ عنوان تعهدات ناشی از دارا شدن بلا جهت آورده است. با الهام از این ابتکار قانون مذکور، می‌توان مبنای حقوقی تعهدات طبیعی را قاعده دارا شدن بلاجهت دانست؛همان قاعده ­ای که هر چند در متون حقوقی کمتر بدان پرداخته شده، امادر متون فقهی (فرج، ۱۹۸۸، ص۴۲۵) باعنوان اکل مال به باطل کاملاً شناخته شده و معتبر است.چرا که با وضع قاعده عدم استرداد پس از تأدیه، از قاعده منع دارا شدن بلاجهت حمایت نموده است. درحقیقت قانون‌گذار با تقریر حکم ماده ۳۰۱ قانون مدنی که مقرر نموده است: کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده دریافت نماید ملزم است آن را به مالک تسلیم نماید، به صراحت مفاد و آثار قاعده مذکور را پذیرفته است. شاید با لحاظ حکم این مقرره ایراد شود که مبانی نظری تعهدات طبیعی بر پایه قاعده منع دارا شدن بلاجهت، قابل تحلیل نیست؛چرا که در قاعده اخیر و ماده ۳۰۱ قانون مدنی نوعی الزام نهفته است؛الزامی که در تعهدات طبیعی وجود ندارد.در پاسخ باید گفت،چنین ایرادی وارد نیست؛ چرا که انطباق این دو نهاد نیز به همین الزام وابسته است؛بدین توضیح که این الزام دقیقاً همان الزامی است که مدیون پس از تأدیه دین طبیعی به آن مأخوذ می­ شود و نه عدم الزام پیش از شناسایی و اجرای تعهدات طبیعی توسط مدیون.