در پاسخ باید گفت، با مراجعه به مبانی و قواعد عمومی تفسیر قوانین ، به نظر می‌رسد مقررات قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری، با توجه به خاص مقدم بودن، و عدم نسخ صریح آن در قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲، کماکان دارای اعتباری قانونی بوده و مجازات شروع به جرم اختلاس بر اساس ماده ۶ قانون تشدید تعیین خواهد. و همچنین با توجه به ماده ۷۲۸ ازقانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که بیان می‌دارد: « ماده ۷۲۸: کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون از جمله قانون مجازات اسلامی مصوب ۸/۵/۱۳۷۰ ، مواد (۶۲۵) تا (۶۲۹) و مواد( ۷۲۶) تا( ۷۲۸) کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی «تعزیرات و بازدارنده» مصوب ۲/۳/۱۳۷۵ قانون اقدامات تأمینی مصوب ۱۲/۲/۱۳۳۹ و قانون تعریف محکومیت های مؤثر در قوانین جزایی مصوب ۲۶/۷/۱۳۶۶ و اصلاحات و الحاقات بعدی آن ها نسخ میگردد.»
حال با توجه به اصل عام بودن قانون‌گذار و این که در ماده فوق الذکر مواردی را که نسخ گردیده به صراحت و به صورت حصری بیان نموده و از آن جایی که قانون‌گذار در مقام بیان بوده است و اگر ماده ۶ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس وکلاهبرداری را مغایر با قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ می دانند، در این ماده بیان مینموده است، لذا به نظر می‌رسد که ماده ۶ قانون تشدید همچنان به قدرت خود باقی است.
موضع حقوق عراق در خصوص شروع به جرم در اختلاس ، شباهت هایی با حقوق ایران دارد.ماده ۳۰ قانون عقوبات عراق به شروع به جرم اختصاص دارد.شروع به جرم صرفا در جرایم جنایی و جنحه ای جرم تلقی می شود و شروع به جرم در جرایم خلافی، جرم انگاری نشده است.بنابرین در حقوق عراق شروع به جرایم جنایی و جنحه ای جرم است و نیازی به تصریح مقنن در هر جرمی نیست.( شبیه به موضع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و بر خلاف قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در ایران ). جرم اختلاس با توجه به مجازات قانونی تعیین شده برای آن ، جرمی جنایی تلقی می شود.مطابق با ماده ۲۴ قانون عقوبات این کشور، هر جرمی که مجازات آن اعدام ، حبس ابد و حبس از ۵ تا ۱۵ سال باشد، جنایت تلقی می شود و از آن جا که مجازات جرم اختلاس مطابق با ماده ۳۱۵ ، تا ۱۰ سال حبس می‌باشد، لذا اختلاس در نظام حقوقی عراق جرمی از درجه جنایت است و لذا شروع به جرم آن نیز، جرم تلقی می شود.
اما در خصوص تعریف شروع به جرم نیز باید چنین گفت که شروع به جرم در نظام حقوقی عراق بدین نحو تعریف میگردد: (( شروع به ارتکاب فعلی ، به قصد ارتکاب جنایت یا جنحه و توقف آن به دلیلی خارج از اراده مرتکب )) در حقوق عراق نیز مطابق با بخش اخیر ماده ۳۰، صرف قصد ارتکاب جنایت و جنحه و ارتکاب رفتاری که (( عملیات مقدماتی )) نامیده می شود ، شروع به جرم نیست.
گفتار سوم: رکن روانی
برای صدق عنوان مجرمانه بر فعل یا ترک فعل علاوه بر عنصر قانونی و مادی نیازمند به عنصر معنوی نیز می‌باشد. چرا که هر عملی بدون اراده و قصد مجرمانه؛ بودنش منتفی خواهد شد. به علت فقدان عنصر معنوی عمل ارتکابی حتی در جرائم مادی صرف نیز قانون‌گذار عنصر معنوی را لحاظ کرده‌است. البته در یک مورد استثناء اراده ارتکاب فعل به تنهایی و بدون قصد مجرمانه و خطای جزائی مؤثر و جرم است و موجب ثبوت دیه می‌باشد و آن جنایات واقع شده به صورت خطای محض است.[۵۸]
اختلاس، چه در ایران و چه در نظام حقوقی عراق از جرایم عمدی است و برای تحقق عمد، لازم است که تصاحب یا از بین بردن مال متعلّق به دولت یا اشخاص که در ید امانی مرتکب بوده است، معلول سوء نیت و قصد آگاهانه کارمند باشد و به علاوه باید متضمن انتفاع شخص مختلس یا شخص دیگری هم باشد، به عبارت دیگر تحقق عنصر روانی جرم موکول به وجود عمد عام مرتکب در تصاحب مال و وجود سوء نیت خاص در اضرار دولت یا افراد دیگر است.[۵۹]
امّا هر گاه بر اثر بی احتیاطی یا اشتباه در محاسبه از ناحیه صندوقداران مبلغی از وجوهی که بر حسب وظیفه به آن ها سپرده شده کسری حاصل گردد، این اندازه اقدام مرتکب، به علت فقدان قصد مجرمانه اختلاس محسوب نمی شود، هر چند ممکن است موجب مسئولیت مدنی صندوقدار گردد. به علاوه برای جبران این قبیل اشتباهات ، معمولاً مبلغ جزیی به عنوان کسر صندوق به آنان پرداخت می شود. در مورد سایر کالاهای تبخیر شدنی و غیره نیز کسری متعارفی برای انبارداران در نظر گرفته می شود[۶۰]
سوء نیت عام در جرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشیاء به نفع خود یا دیگری است و سوء نیت خاص تحصیل منفعت برای مرتکب و اضرار به دولت می باشد. در واقع باید بین عمل مرتکب و حصول نتیجه که همان تحصیل مال یا نفعی است رابطه علیت موجود باشد.
اداره حقوقی قوه قضائیه با تأکید بر لزوم احراز سوء نیت چنین نظر داده است:
« مأموران و مستخدمین دولتی که اموال، وجوه و یا سایر اشیاء دولتی متعلّق به بیتالمال که به حسب وظیفه به ایشان سپرده شده است هرگاه اموال مذکور را به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب نمایند مشمول مقررات تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری خواهند بود. در صورت عدم احراز سوء نیت و وقوع جرم یا اتلاف غیر عمدی با توجه به مسئولیت ناشی از امانت و مقررات قانون مسئولیت مدنی و سایر قوانین موضوعه با آنان رفتار خواهد شد» .[۶۱]
یکی از شعب دیوان عالی کشور در یکی از آرای خود میگوید:
«تنها وجود کسر در وجوه ابواب جمعی که ممکن است این کسر جهات دیگری غیر از اختلاس داشته باشد و همچنین عجز جمعدار از اثبات دعوی فقدان هیچ یک ملازمه با اختلاس ندارد؛ بلکه اصولاً دادگاه باید اقدام متهم را به اختلاس احراز نماید[۶۲] ».
بنابرین اشخاصی که وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله یا سهام و اسناد و اوراق بهادار نزد آن ها است، صرف امتناع از ردّ آن ها ولو بعد از مطالبه یا عجز از دادن حساب باشد، دلیل قاطع بر قصد اختلاس نیست چه بسا ممکن است مأمور دولتی بواسطه اشتباهات یا روشن کردن موارد خرج یا علل دیگری که هیچ یک ملازمه با تصاحب ندارد، تأخیر در دادن حساب بنماید و این امر را نمیتوان دلیل بر اختلاس دانست.
الف) سوء نیت عام
هر جرم علی الاصول تا اراده نباشد واقع نمی‌شود لذا اراده در تمام جرائم اعم از عمدی و غیر عمدی حتی در جرایم مادیصرف نیز وجود دارد. اما آن چه مهم است این می‌باشد که میزان و سیطره مجرم بر عنصر مادی در عنصر روانی چقدر بوده است. اگر اراده و قصد مرتکب به فعل و نتیجه تعلق بگیرد قصد مجرمانه و سوء‌نیت خواهد شد و اما اگر اراده مرتکب تنها به فعل تعلق بگیرد و نتیجه مقصوداش نباشد: خطای کیفری خواهد شد.[۶۳] در بخش عنصر معنوی جرائم و سوء‌نیت و قصد مجرمانه، هدف از ارتکاب جرم و غایت و اراده و انگیزه و… مباحثی هستند که مطرح می‌شوند
قانون‌گذار در ایران، در مواد قانونی تعریفی از سوء‌نیت بیان نکرده است اما می توان گفت، سوء‌نیت و سوء‌قصد و عمد و اراده ، در مواد مختلف قانون جزا به یک معنی که شامل قصد مجرمانه بوده به کار رفته است، که مراد از سوء نیت عام نیز همین موارد است.اما در حقوق عراق موضع دیگری اتخاذ شده است و آن طور که از ماده ۳۳ قانون عقوبات این کشور بر می‌آید، عمد عام مرتکب اینچنین تعریف شده است (( تعلق اراده مرتکب به رفتای که برای آن مجازات تعیین شده است …))
