در مقام شک در اثبات جرم و ادلۀ اتهامی هرگاه ادله جرم ناکافی بوده یا دلیلی علیه متهم در دست نباشد، تا بتوان او را محکوم کرد، بر مبنای قاعده درء، اصل برائت، اصل قانونی بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلا بیان باید حکم به برائت متهم دادگاه نیز شک در ارادۀ قانون‌گذار است، یعنی هرچند قانون‌گذار هنگام تنظیم قوانین سعی می‌کند قوانین را طوری تنظیم کـند، که خالی از هر گونه ابهام و اشکال باشد، با این‌حال توان پیش‌بینی تمام موارد تحقق جرم را نـداشته و از تـصویب قـوانین جامع و فراگیر عاجز است. قضات در مواجهه با چنین وضعیتی از ره‌گذر تفسیر قوانین می‌کوشند، تا به نیت واقعی و غرض اصلی قانون‌گذار واقف آیـند و در صـورت شک در ارادۀ قانون‌گذار نبایددر بادی امر نفع متهم را در نظر گیرند.بلکه باید کوشید تا اراده اصـلی مـقنن را کـشف نموده و آن‌گاه که از جست‌وجوی خود مأیوس شدند، شک را به نفع متهم تفسیرنمایند.
چون اصل تفسیر مـضیق برای حمایت از حقوق و آزادی های متهم به وجود آمده است، پس استناد به «مفهوم مخالف» باید در جهت برائت متهم باشد نه محکومیت وی؛ مگر اینکه مفهوم مخالف خود عنوان مجرمانه مستقلی داشـته بـاشد و اساساً استناد به مفهوم مخالف نوعی تفسیر موسع است. مضافاً انکه امر به یک شی‌ء هم، خواه با صیغه امر باشد و یا جمله خبری هر چند مقتضی نهی عـقلی از ضـد آن است، ولی مقتضی نهی قانونی و مولوی نیست؛ بنابرین مفهوم مخالف هم که در واقع همان مفهوم ضد و معنای مقابل یک قضیه است، گر چه مـمکن است، مقتضای عقلی یک امر قـانونی بـاشد ولی این امر نهی قانونی را به اثبات نمی‌رساند(رحیمی نژاد، پیشین: ۵۴).
۲-۴-۴٫ تفسیر مضیق در اسناد بین‌المللی
این ضابطه مـعقول تـا سال‌های پایانی قرن بیستم در هیچ‌کدام از اسـناد مـربوط بـه حـقوق بـشر و حتی در قوانین اسـاسی و عـادی کشورها مورد تصریح واقع نشده است. دیوان اروپایی حقوق بشر در بعضی از آرای خود اظهار داشته که اصـل قانونمندی موضوع ماده ۷ کنوانسیون، خودبه‌خود بـر منع تفسیر موسع قوانین جزایی به زیان افراد نیز دلالت دارد. ازهمین‌رو، این دیوان در مواردی حق نظارت خود را به تفسیر دادگاه‌های داخلی از قوانین ملی هم تعمیم داده است. در این اواخر، اساسنامه دیوان بین‌المللی کـیفری (مصوب ۱۹۹۸) کـه هنوز لازم الاجرا نشده در ماده ۲۲ تفسیر موسع مقررات خود را ممنوع شمرده است. به موجب قسمت دوم این ماده «توصیف جرم با تفسیر مضیق به عمل می‌آید.توسل به قیاس در این‌باره ممنوع است. ابهام قانون بـه نـفع کسی تفسیر می‌شود که مورد تحقیق،تعقیب یا محکومیت واقع شده است»(امیدی، ۱۳۸۲: ۴۹).
۲-۵٫ عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری
اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین از پایه های حقوق به شمار می رود. به گوانه ای که این اصل در حقوق خصوصی ، حقوق جزاء حقوق عمومی وحتی در اسناد بین‌المللی به عنوان وسیله اثبات حق از اهمیت خاصی برخوردار است. عدم رعایت این اصل در رویه قضائی دادگاه های مدنی، جزائی و اداری نیز به عنوان مبنایی جهت کنترل قضائی و ابطال اقدامات ناشی از نقض اصل به شمار می رود و چنانچه مراجع قضائی تالی در روند رسیدگی به دعاوی اعم از مدنی، کیفری، اداری مرتکب بی توجهی نسبت به اصل مبحوث فیه شوند، مراجع قضائی عالی که نظارت عالیه بر عملکرد و مراجع تالیه دارند، موظف اند در جهت نقض رأی صادره و صدور حکم مقتضی دایر مداراصل معمول دارند. علاوه بر توجه به این اصل در بعد داخلی حقوق ایران و در بعد بین‌المللی قواعد ناظر براین اصل لزوم احترام به آن را همواره مورد تأکید قرارداده است.
۲-۵-۱٫ تعریف عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری
اصل «عطف به ما سبق نشدن قانون ولزوم احترام به آن یکی از موضوعات مهم وشایع درفرایند رسیدگی قضائی در محاکم دادگستری و دیوان عدالت اداری است وجزء اصول مسلم حقوقی تلقی می‌گردد اهمیت این اصل به اندازه ای بود، که در قوانین اساسی فرانسه در زمره اصول حقوق بشری اعلام گردیده است(هداوند، ۱۳۸۹: ۷۴). مطابق این اصل هرگاه مردم عملی را انجام داده باشند وسپس قانونی وضع شود، نمی تواند اعمال قبلی مردم را باطل نموده ومطابق آن مردم و افراد را مسئول قلمداد کند. این اصل یکی از ارکان اصلی وپایه ای حاکمیت قانون محسوب می‌گردد.
در حقوق اسلامی، مراحل سه‌گانه حکم شرعی یعنی مرحله «تشریع» که از آن خـداوند است(ان الحکم الا اللّه) و مـرحله «استنباط» و «اعلام و ابـلاغ» احکام و قوانین که از آن انبیاء و اولوا الامر است «ما علینا الا البلاغ المبین»، در حقوق اسلام دلیل قطعی بر وجود اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. این مراحل از مجموع سه قاعده اصولی یعنی«اصل اباحه» -که ناظر به مرحله تشریع است- و «اصل بـرائت» و قاعده «قبح عقاب بلا بیان» که ناظر به مراحل استنباط و اعلام و ابلاغ قوانین می‌باشند- استنتاج می‌گردد(ملکی، پیشین: ۳). پس در پذیرش این اصل به اصل اباحه، اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلا بیان استناد می شود.
آیات و روایاتی که که مضمون این اصول را در بردارند، عبارتند از:
- آیه: لا یکلف اللّه نفساً الا وسعها (بقره / ۶۸۲) خداوند هیچ انسانى را مگر به اندازه توانش تکلیف نمىکند.
به موجب این آیه چون تکلیف به آنچه که حکم آن به مکلف نرسیده از مصادیق تکلیف ما لا یطاق بوده و تکلیف ما لا یطاق هم محال است؛ لازمه تکلیف بیان احکام است.
- آیه «ما کنّا معذّبین حتى نبعث رسولا» (اسراء / ۱۵) ما عذاب ندادهایم (هیچ قوم و گروهى را) مگر بعد از برانگیختن رسولان.
استدلال به این آیه شریفه در اثبات اصل برائت و عنصر قانونى جرم و مجازات به گونهاى خالى از ایراد، بدین ترتیب است که: عرفاً از آیه شریفه فهمیده مىشود، که عذاب خداوند متوقف بر بعثت رسولانى است که مبلّغ احکام او باشند. و بعثت رسول در فرستادن عذاب و مجازات، موضوعیتى ندارد، بلکه رسول وسیله و طریق ایصال و ابلاغ تکالیف بر بندگان و اتمام حجت بر آنان است؛ بنابرین مراد از انتخاب و فرستادن رسول هم، فرستادن «خود» رسول نیست بلکه مراد، ابلاغ احکام است. پس اگر فرض شود خداوند رسولى را بفرستد، لیکن رسول او در زمان خاصى بنا به مصلحتى یا دلیل دیگرى احکام خدا را به مردم اعلام نکند، نمىتوان گفت که چون خداوند رسولى فرستاده، مردم را عذاب مىکند. همچنین اگر رسول خدا بعضى از احکام او را به مردم برساند، مجازات کردن مردم نسبت به احکامى که اعلام نشده است نیز بر خلاف مفاد آیه مذکور است و نیز اگر رسولى جمیع احکام الهى را در زمان خودش به مردم اعلام بکند، لیکن به مردم عصرهاى بعدى واصل نشود عذاب آنان با آیه ناسازگار است. پس آنچه موجب استحقاق عذاب و مجازات است، ابلاغ و ایصال احکام به مکلفین است کما اینکه تقارن کلمه «بعث» با «رسول» نیز کنایه از ایصال احکام است(سبحانی، ۱۳۹۳: ج۲: ۱۳۹).
- حدیث اطلاق: «کلّ شىء مطلق حتى یرد فیه نهى».
طبق این حدیث از امام صادق علیهالسلام هر چیز در حالت اطلاق و رهایى بسر مىبرد، مگر اینکه در باره آن نهى و تکلیفى وارد شود.
