در پاسخ به دلیل دوم که اذن بیمار را موجب رفع ضمان پزشک و همانند اذن شخص در اتلاف مال دانسته است، گفته شده: اذن بیمار به انجام معالجه بوده نه اتلاف. بنابرین رضایت بیمار رافع مسئولیت پزشک نیست.[۸]
در خصوص دلیل سوم مبنی بر اینکه چون معالجه از نظر شرع مباح است، نباید ضمان آور باشد، استدلال شده که جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد و این دو ملازم یکدیگر نیستند. جواز و عدم جواز عمل، حکم تکلیفی و ضمان حکم وضعی است. ممکن است به لحاظ تکلیفی، عملی مباح اما از لحاظ وضعی، ضمان آور باشد. به عبارت دیگر جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد. چنان که تنبیه بدنی کودک به منظور ادب و تربیت او مجاز است ولی هرگاه موجب ورود زیان به کودک گردد، ضامن است.
همچنین طرفداران نظریه ابن ادریس در رد استدلال مشهور مسئولیت بدون تقصیر پزشک که به این روایت منقول از امیرالمؤمنین استناد کرده‌اند که «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»[۹] و به موجب آن معتقدند هرگاه پزشک، بیمار یا دام دیگری را معالجه کند، ضامن زیان ناشی از آن است مگر اینکه از ولی او برائت اخذ نماید، گفته‌اند: منظور از این روایت موردی است که بیمار محجور بوده و به عبارتی صلاحیت رضایت دادن را نداشته باشد که در این صورت باید از ولی او رضایت گرفته شود و الا در صورتی که بیمار عاقل و بالغ باشد و به انجام معالجه رضایت دهد، پزشک نیز از حدود اذن تجاوز نکند ضامن نیست. اما مخالفین این نظر چنین استدلال کرده‌اند که این روایت که بر مبنای آن پزشک جز در مورد اخذ برائت، ضامن زیان وارده بر بیمار است که ابن ادریس گفته منظور موردی است که بیمار محجور باشد، زیرا در این روایت صحبت از اخذ برائت از ولی است و تنها در چنین موردی است که وجود ولی مصداق پیدا می‌کند، باید گفت در اینجا منظور از واژه «ولی» معنای خاص آن نیست، بلکه منظور کسی است که بر دیه ولایت و سلطنت دارد و مطالبه یا عدم مطالبه دیه در اختیار اوست. در این معنا شخص بیمار را نیز دربر می‌گیرد، زیرا در فرضی که جنایت وارد بر عضو است و مجنی‌علیه فوت نمی‌کند، خود مجنی‌علیه باید دیه را مطالبه نماید و در فرض فوت او، مطالبه دیه در اختیار اولیای دم است بر این اساس نمی‌توان گفت منظور از روایت موردی است که بیمار محجور است.[۱۰]
بند دوم: استدلال حقوق دانان
حقوق دانان در اکثر کشورها مسئولیت مبتنی بر تقصیر را پذیرفتهاند و این نظر در قوانین این کشورها نیز منعکس شده است. مثلاً در حقوق فرانسه، تعهد پزشک را تعهد به وسیله به شمار آورده و اصولاً تقصیر را مبنای مسئولیت او دانسته اند. دیوان تمییز فرانسه به صراحت اعلام کرده‌است که پزشک تعهد به درمان قطعی (شفا دادن) بیمار ندارد، بلکه تعهد کرده‌است او را مداوا کند، نه هر گونه مداوا، بلکه مداوایی که مطابق داده های مسلم علمی باشد. این بدان معنی است که پزشک باید مواظب و مراقب و دقیق باشد؛ راههای درمانی که در موارد مشابه به کار می‌رود را بشناسد و به کار برد. رویه قضایی فرانسه تعهد اطلاع رسانی به بیمار درباره خطرهای عمل جراحی یا درمان را از تعهدات پزشک دانسته و عدم اجرای این تعهد را که نوعی تقصیر و اثبات آن بر عهده بیمار است، موجب مسئولیت تلقی کرده‌است. البته در مورد آزمایشات پزشکی و معالجات و اعمال جراحی ساده، رویه قضایی فرانسه تعهد پزشک را تعهد به نتیجه تلقی کرده و اثبات تقصیر را لازم ندانسته و صرف عدم حصول نتیجه و تحقق ضرر را کافی برای مسئولیت شناخته است.[۱۱]
قانون جدید مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی هم که هنوز به موقع اجرا گذاشته نشده است مسئولیت محض یا مسئولیت بدون تقصیر پزشک را با توجه به گفته های برخی از فقهای امامیه و انتقادهای حقوق دانان نپذیرفته و به مبنای تقصیر بازگشته است. ماده ۴۸۹ قانون جدید در این باره مقرر می‌دارد: «هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است، مگر آنان که عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد، یا اینکه قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد، برائت از ولی مریض تحصیل می‌شود. تبصره ۱- در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل، برای وی ضمان وجود ندارد، هرچند برائت اخذ نکرده باشد.»
از این ماده چنین بر می‌آید که پزشک اصولاً مسئول زیان‌های وارده به بیمار است، مگر اینکه عدم تقصیر او اثبات شود یا برائت اخذ کرده باشد. در این فرض نیز در صورتی پزشک معاف از مسئولیت است که مرتکب تقصیر نشده باشد. به دیگر سخن، از سیاق ماده فوق مبنای فرض تقصیر یا به تعبیری اماره تقصیر قابل استنباط است، بدین معنی که برای مسئولیت، اثبات تقصیر لازم نیست ولی پزشک می‌تواند عدم تقصیر خود را ثابت کند، چنان که ثابت کند مقررات پزشکی و موازین فنی را کاملاً رعایت کرده و مرتکب هیچ گونه بی احتیاطی نشده است. هرگاه پزشک از بیمار یا ولی او برائت اخذ کرده و به عبارت دیگر عدم مسئولیت خود را شرط نموده باشد، بار اثبات تقصیر بر عهده زیان دیده خواهد بود. بنابرین شرط برائت از ضمان، پزشک را از مسئولیت در صورت اثبات تقصیر معاف نمی‌کند و فقط بار اثبات را جا به جا می‌کند، بدین معنی که اگر برائت از ضمان اخذ نشده باشد، بار اثبات عدم تقصیر بر دوش پزشک و در صورت اخذ برائت بار اثبات تقصیر بر عهده زیان دیده است. کاربرد کلمه «تقصیر» در ماده ۴۸۹ قانون مجازات جدید دلیل بر آن است که مسئولیت پزشک مبتنی بر تقصیر است؛ ولی نه تقصیر اثبات شده، بلکه تقصیر مفروض که خلاف آن قابل اثبات است. [۱۲]
